Sentencia Penal 82/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 116/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO. - Se trata de ver en esta alzada el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 262/2.022 de 10 de octubre del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Zaragoza por la que condenaba a Luis Angel y Carlos Alberto por un delito de hurto con la concurrencia de la agravante de reincidencia, al tiempo que los absolvía de la acusación formulada contra ellos por delito de pertenencia a grupo criminal.

Explicaba el Magistrado en su sentencia que la prueba de cargo en la que fundaba la declaración de hechos probados y posterior pronunciamiento condenatorio era, en primer lugar, lo declarado por el testigo que resultaba ser el encargado de la sala de comedor del Hotel y que describió la acción, identificó a Carlos Alberto y anotó la matrícula del coche en que se fugaron los dos junto con un tercero. En segundo término, lo declarado por los agentes de la Guardia Civil que interceptaron el vehículo donde estaban los dos apelantes, junto con otra persona a la que no afecta la sentencia y que allí recuperaron varios de los objetos sustraídos. Examinaba a continuación lo declarado por Luis Angel, para desvirtuar su declaración exculpatoria. Desestimaba la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, señalando que la demora se debió a la propia conducta de la parte explicando de forma detallada los hitos en los que fundaba esa conclusión.

Contra la sentencia se alzaron ambos condenados.

Comenzando por el recurso de apelación presentado por Luis Angel, aduce en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, mantiene que el testigo nunca reconoció a Luis Angel como uno de los que vio merodeando por el hotel el día anterior, ni tampoco ser una de las personas que en el comedor sustrajera el bolso, y en el acto del juicio, no reconoció al recurrente. Destacaba que se trataba de una presunción en contra del reo, partiendo de que eran tres las personas que participaron en el hurto y que fueron tres los que iban en el coche al pararlos la Guardia Civil, está presumiendo que los otros dos ocupantes distintos de la persona que ya fue condenada por estos hechos también participaron en el robo. Sigue manteniendo la versión que ha venido ofreciendo durante todo el tiempo, que se subió al coche en una gasolinera y aceptaron llevarlo, ignoraba qué habían podido hacer los otros con anterioridad.

Alegaba también infracción por infracción de ley por falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en base a considerar que la causa estuvo paralizada durante dos años y pudo haberse señalado a pesar del recurso de casación interpuesto por el que resultó condenado.

En cuanto al recurso del otro condenado, Carlos Alberto comenzaba alegando error apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción inocencia. Concretamente, decía que no participó en los hechos, lo negó ya en el Juzgado de Instrucción y no se le detuvo en el lugar ni con objetos sustraídos. Discutía también la afirmación contenida en la sentencia sobre lo sustraído refiriéndose a que los yuanes y demás efectos son identificados por foto no ratificada. Se quejaba también de que el reconocimiento por parte del testigo, fue por simple foto sin rueda posterior, nunca dijo que viera la sustracción sino que vio a dos personas salir.

Como hizo su coencausado, también se refiere las dilaciones indebidas que, entiende, debieron apreciarse como muy cualificada al ser un período de tres años

En el siguiente motivo se refería la existencia de infracción de ley, entendiendo que se había procedido a la indebida aplicación del art 234.1CPenal, porque no se había aplicado sin la existencia de suficiente prueba de cargo

Terminaba quejándose de quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento que hacía descansar en la falta de motivación suficiente.

RECURSO DE D. Carlos Alberto

SEGUNDO. - Procederá examinar en primer lugar la queja con alcance constitucional que se refiere a la falta de motivación de la sentencia, doliéndose la parte de que de la lectura de la resolución no puede inferirse el pronunciamiento condenatorio.

Sobre la motivación puede traerse aquí cita de la STS 93/2018 de 23 de febrero cuando explica que la motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes, que se trata de una de las garantías para evitar decisiones arbitrarias. Dice que: "Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad." Sigue diciendo que se trata de que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

Señala a continuación el doble aspecto de la ausencia o insuficiencia de la motivación: "....puede ser esencial - material , por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o formal , es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional impuesto a quienes ejercen tareas jurisdiccionales vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ).

En el primer caso, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización, demasiado artificiosa y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad. Ese es el supuesto de casi plena identificación entre ausencia de motivación y violación de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la insuficiencia esencial de la prueba. La casación de la sentencia abocaría a un pronunciamiento absolutorio.

En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación para que el defecto sea subsanado, única manera de verificar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o, por el contrario, existiendo probanza apta para destruir la presunción de inocencia, ha sido presentada con un déficit motivador que debe ser corregido (vid. STS 457/2013, de 13 de abril).

Así las cosas, resulta que el Magistrado examinó la prueba de cargo de que dispuso, analizó tanto la prueba de cargo presentada como la de descargo que venía dada por lo dicho por los encausados, la valoró y explicó el proceso que le llevaba a declarar probados unos determinados hechos. El proceso quedó claramente expuesto en la sentencia y tal es así que fue conocido por las partes de manera suficiente y han podido basarse en ese proceso para formular su recurso de apelación.

No se aprecia por ello el déficit de motivación pretendido, otra cosa es que el resultado no sea del agrado de la parte, pero no debe confundirse esto con la falta de motivación.

Por lo dicho, deberá desestimarse el motivo.

TERCERO. - Siguiendo con el primero de los motivos aducidos por esta parte apelante, se quejaba de error en la apreciación de la prueba y hacía protesta de su falta de participación en los hechos, sobre la determinación de lo sustraído y sobre el proceso de reconocimiento llevado a cabo.

Se discute por el recurrente la apreciación que hizo el Magistrado de instancia de la prueba practicada durante el acto del juicio oral, pretendiendo, en definitiva, la sustitución de la valoración de la prueba hecha en la sentencia por la propia de parte. Se trata de la valoración de una prueba personal, la declaración de los encausados, la de los testigos, concretamente el encargado del hotel y de los agentes de la Guardia Civil, sobre lo que es tipo de pruebas es conocida la doctrina jurisprudencial que subraya que resulta fundamental la inmediación, al ser el Juez que preside el juicio quien ve y oye directamente a las partes y testigos que allí declaran, y es esa percepción directa la que le otorga una posición privilegiada al tiempo de valorar su credibilidad y obtener de ella una conclusión sobre lo sucedido. Resulta difícil sustituir esa valoración por la que pueda formarse sin presenciar prueba alguna.

El Tribunal de apelación pese a que goza de plenas facultades revisoras que le permiten valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez "a quo", en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia, por ser éste el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación. Por este motivo, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguna de las siguientes causas:

1).- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2).- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3).- Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consecuencia, el control que debe efectuarse en la apelación es si hubo o no prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia que asiste a todo acusado y si el juicio de credibilidad otorgado por el Juez "a quo" a la versión ofrecida por los testigos se ha llevado a efecto con corrección y de modo razonado.

Pues bien, el Magistrado examina las pruebas practicadas a su presencia. Es esencial en la construcción del relato lo que declaró el encargado de sala del hotel que describió cómo uno de los autores simulando ser cliente del hotel consiguió que lo sentara en una mesa situada la fondo de la sala, como al poco entra otro que utilizó una maniobra de distracción haciéndole que le enseñara otra parte del comedor y como pudo ver que el de más edad de los dos, el que había entrado primero, se levantó y cogió el bolso que estaba sobre una silla y que inmediatamente después el otro hombre salió a toda prisa. Relató de esa manera cómo se llevó a cabo la sustracción.

Sobre el proceso de identificación, dijo que salió en pos de ellos, que llegó hasta el exterior y allí pudo ver cómo se montaban en un vehículo y que pudo tomar el número de matrícula y transmitirlo a la Guardia Civil.

Explicó dos cosas importantes, una cómo presenció la acción, dijo que lo hizo a través del ojo de la puerta de la cocina y que en el mismo acto del juicio reconoció a Carlos Alberto como la persona que se sentó en una mesa al fondo del salón.

Conforme enseña la STS 412/2.021 de 13 de mayo, en ausencia de reconocimiento en rueda practicado en la fase de instrucción, existe alternativa a la identificación, recordando que "...el reconocimiento practicado en el acto mismo del juicio oral resulta potencialmente apto para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia" Siendo a estos efectos trascendental que quien haga el reconocimiento pueda ser sometido al interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. A esta misma trascendencia del interrogatorio cruzado se apuntan las SS.T.S. 337/2015 de 24 de mayo ó 901/2014 de 30 de diciembre.

Como el recurrente siembra dudas sobre las conclusiones del Magistrado en base a que no hubo identificación del autor en el momento de los hechos, que no hubo un seguimiento cercano del autor nada más producirse los hechos y que al apelante no le fue encontrado nada en su poder, conviene recordar lo que dice la STS 543/2018 de 12 de noviembre con cita de la STS 901/2014, de 30 de diciembre, cuando nos explica la valoración probatoria de los reconocimientos de identificación: tanto en fase sumarial como en el acto del juicio oral:

"El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal "ad quem" aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

Los testimonios son de dos tipos: los que se basan en la percepción presencial, que viene dada por la visión del autor en la propia comisión delictiva (escena del crimen), sin que nunca antes lo haya visto (habitualmente, tal percepción es muy fugaz); y el testimonio que se basa en el conocimiento previo del autor, es decir, con la conexión en lazos trabados en relaciones personales previas, incluso de parentesco. En estos casos, no existe propiamente problema de fiabilidad de la identificación o reconocimiento, sino de credibilidad de su testimonio.

La doctrina de la Sala Casacional nos dice que "solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Esto es exactamente lo que sucedió. El testigo al ser preguntado al respecto identificó a uno de los encausados presentes en la sala, y según se constata en la grabación, lo hizo de manera contundente y, a continuación, las defensas de las partes pudieron hacer las preguntas que estimaron por conveniente.

El Magistrado dispuso no solo de la fuente de prueba que fue el reconocimiento por parte del testigo, además, contó con lo que declararon los agentes de la Guardia Civil que interceptaron el vehículo cuya matrícula había facilitado el encargado y en el que viajaban tres personas, entre ellos, los dos encausados y con lo que los agentes ocuparon en el vehículo que se trataba de efectos acabados de sustraer.

El proceso de identificación que se construye en la sentencia es ajustado a las reglas de la lógica y no se aprecia irracionalidad o arbitrariedad en el mismo.

Frente a todo esto la postura del ahora recurrente es la simple negativa, que no resiste la contundencia de la prueba de cargo examinada.

Para terminar el motivo y sobre lo sustraído. Es cierto que no compareció la víctima al acto del juicio para explicar lo que le fue sustraído, pero también lo es que se valoró el documento por el que reconocía los efectos sustraídos, que se correspondía con parte de lo sustraído. En este sentido no deja de llamar la atención que le fuera encontrada moneda nacional china, yuanes, y que la víctima era una turista de nacionalidad china alojada en el hotel. En cuanto a que no fuera ocupado todo el dinero en euros, esto solo significa que los encausados pudieron disponer del resto de la cantidad sustraída.

El motivo deberá desestimarse.

CUARTO. - Sobre el motivo que se hace descansar en infracción de Ley y sobre el que se dice que se ha producido una indebida aplicación de lo que dispone el art. 234.1 CPenal, hay que tener presente que este tipo de motivos debe apoyarse en el respeto a la declaración de hechos probados. Algo que no hace el recurrente, pretende que se modifiquen los hechos probados en la forma que considera oportuno y de ahí extrae una consecuencia absolutoria.

No podrá acogerse el motivo, pues la calificación jurídica está plenamente ajustada a lo que desarrolla en su narración fáctica.

QUINTO. - La queja que toca examinar para terminar el recurso del Sr. Carlos Alberto se refiere a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se trata de la circunstancia prevista en el art. 21.6 CPenal, para cuya interpretación deberá tomarse en consideración la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, que parte de la pérdida de derechos, en concreto el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, procesalmente inexplicables, sufrida como consecuencia del proceso, que considera equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito y que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por el autor ( STS 10/12/2.008) Pero que esto sea así, como explica la STS 366/2020 de 2 de julio, "..no significa que...el transcurso del tiempo comporte una extinción. Ni siquiera en parte, de la culpabilidad."

Como recoge esta última sentencia, los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación serán: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Se tratará, en definitiva, de que los órganos jurisdiccionales resuelvan las cuestiones que le sean planteadas en un tiempo razonable: "...un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama." En particular, dice la sentencia que deberá valorarse: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

La sentencia desgrana los hitos temporales observados durante el proceso, de entre los que merece la pena destacar que el juicio oral tuvo que ser suspendido hasta en cuatro ocasiones por motivos que afectaban a los encausados, que no habían podido ser localizados para su citación, lo que llevó a celebrar un primer juicio que afectó a solo uno de los tres acusados. El único tiempo que carece de explicación suficiente es el transcurrido desde que se dictó la sentencia en grado de apelación y se recibió la causa del Tribunal Supremo, sobre lo que hay que decir que nada impedía el señalamiento de juicio para los otros dos encausados. Pero esto no obstante, no puede considerarse un tiempo que lleve a considerar la existencia de una dilación indebida, pues en el resto del tiempo transcurrido la propia conducta de los encausados motivó el retraso.

RECURSO DE D. Luis Angel

SEXTO.- Como se ha dicho más arriba, esta parte centra su recurso, exclusivamente, en lo que se refiere a la existencia de error en la valoración de la prueba y añadía después su queja por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. El primero de los motivos gira sobre lo que entiende es la falta de prueba de que participó en los hechos objeto de enjuiciamiento, aunque no niega su presencia en el coche cuando fue interceptado por los agentes de la Guardia Civil, aduce que su presencia en el coche era casual que lo acababan de recoger en una gasolinera y que no conocía de nada a los otros dos ocupantes. A esto añadía lo que entendía eran unos graves déficits en la prueba relativa a su identificación como autor de los hechos.

Sobre la naturaleza de este motivo de apelación debe darse aquí por reproducido lo dicho más arriba sobre cómo debe valorarse este motivo.

Pues bien, partiendo del hecho incontrovertido de su presencia en el vehículo en el momento de la interceptación. El recurrente dijo en el juicio que lo recogieron en una gasolinera y que no tenía ninguna relación con los otros dos ocupantes. Estas alegaciones fueron valoradas por el Magistrado negándoles credibilidad, en base a que: el testigo indicó que en el vehículo iban tres personas, y no dos como sería según la tesis del recurrente; que cuando los interceptó la Guardia Civil el recurrente viajaba en el vehículo; que ninguno de los otros dos acusados ratificó su versión de que hubiera montado en una gasolinera y por el hecho de encontrarlo en el vehículo con los objetos sustraídos. Estos argumentos le llevan a la conclusión apuntada y lo cierto es que no han sido desvirtuados por prueba en contrario.

Sobre su participación en los hechos. Es cierto que el testigo solo reconoció en el acto del juicio al otro apelante, pero el Magistrado utilizando los mismos elementos fácticos mencionados en el párrafo anterior llegó a la conclusión de su autoría. Se trata de indicios que están debidamente acreditados. De la declaración del testigo resulta que en el comedor estaban dos de los implicados y en el vehículo había un tercero esperándolos; la Guardia Civil encuentra a los tres dentro del vehículo y en el vehículo se encuentran objetos procedentes de la sustracción, a esto añadir el tiempo transcurrido entre la acción y la interceptación, relativamente corto.

Sobre la prueba indiciaria, tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo han establecido, que en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. Mediante esta prueba es posible llegar a declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Apunta la STC 55/2015 de 16 de marzo, que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a al presunción de inocencia.

Como se ha visto, el Magistrado parte de unos elementos fácticos debidamente acreditado y en base a ellos obtiene unas conclusiones mediante un razonamiento que está lejos de lo irracional o arbitrario, construyendo de esa manera una relación fáctica plenamente asumible por este Tribunal.

Procederá por ello la desestimación del motivo.

SEPTIMO. - Respecto de la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, deberá darse aquí por reproducido lo dicho más arriba apra desestimar el mismo motivo aducido por el otro recurrente.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.