Sentencia Penal 71/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 852/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO .- Para determinar si los hechos incluidos en la calificación definitiva de las acusaciones merecen reproche penal, procede efectuar el preceptivo análisis del resultado de las pruebas practicadas en la vista oral, con el fin de valorar si los mismos están o no suficiente acreditados. Y en este orden, es cierto que el acusado negó rotundamente haber realizado los actos de carácter sexual por los que ha sido traído al juicio, reconociendo, eso sí, que su alumna Angelica se colocó, en la ocasión aludida por las acusaciones, a su izquierda, lo que hizo tras hacerle él un gesto para que se aproximara con el fin de revisar el examen correspondiente al suspenso que le había comunicado previamente. Además, con el propósito de acreditar la imposibilidad física de llevar a cabo el comportamiento sexual que se le reprocha, puso de manifiesto la rotación externa muy dolorosa de hombro que padece y las anteriores bajas médicas que había tenido por tal motivo, la última muy reciente, habiendo aportado su letrada documentación en la que se describe una tendinitis del supraespinoso izquierdo desde el año 2001 y una hernia de disco L4-L5 desde 2005, aunque sin proponer prueba pericial alguna que pueda servirnos para constatar el grado de afección y alcance de estos padecimientos, en relación con el movimiento de llevar el brazo izquierdo hacia el muslo de la persona que tenía a su lado, lo que nos lleva a apreciar como totalmente insuficiente la prueba practicada en justificación de esas dificultades incapacitantes para llevar a cabo los hechos por los que se acusa.

Partiendo de esta negación de los hechos por parte del acusado, la prueba practicada a su instancia tampoco sirve para acreditar otra cosa que no sea el desconocimiento de los testigos propuestos sobre comportamientos incorrectos que hubiera podido protagonizar con sus alumnas en el colegio DIRECCION001, donde trabajaba. Incluso dos de tales testigos, Dulce y Emma, alumnas de dicho colegio, confirmaron a preguntas del letrado de la acusación particular que habían oído, a veces, que debían tener cuidado con Martin y que no se acercaran a él por esa tendencia suya de la que se hablaba sobre roces con las alumnas, respuesta que si algo corrobora es la existencia de comentarios en el colegio sobre la comisión por el acusado de hechos similares a los que ahora se le imputan.

Respecto de la prueba de cargo con la que contamos, cobra especial relevancia la declaración de la menor Angelica, que lejos de haber ido modificando su versión, como refirió la letrada de la defensa, lo que ha venido sosteniendo de forma persistente no ha variado desde el inicio de las diligencias de investigación, lo que, además, coincide, tanto con lo que inmediatamente le contó a su compañera Luisa, como con lo que les trasmitió a las tutoras de 3º de la ESO del colegio, Teresa y María Inmaculada, dos días después de haber ocurrido los hechos, pues así resulta de lo declarado por todas ellas en la vista oral, conformando de esta forma, a criterio de la Sala, una prueba de cargo suficientemente apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 59/2013, de 1 de febrero, " Para enervar el derecho constitucional del recurrente a la presunción de inocencia, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , que la declaración incriminatoria de la víctima es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos que para su apreciación esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva ", y continua el alto Tribunal afirmando que "Es doctrina de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, incesantemente mantenida y consolidada a través de numerosos precedentes jurisprudenciales, entre las que podemos citar de entre las más recientes la STS 705/2012, de 5 de diciembre , que la declaración de la víctima en delitos contra la libertad sexual, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del Juzgador para la determinación de los hechos del caso. Y que la convicción judicial respecto de la culpabilidad del acusado puede legítimamente formarse sobre la base de una actividad probatoria suficiente como es el testimonio de la víctima como prueba de cargo directa que por sí sola puede servir para fundamentar la condena (por todas, STC núm. 195/2002, de 28 de octubre)".

En este caso, la menor Angelica reiteró en el juicio oral lo que ya había expuesto con anterioridad, cuando declaró ante la policía y en el Juzgado de Instrucción, manteniendo la misma versión. Concretamente, ha venido manifestando que mientras estaba revisando el examen con el ordenador del profesor Martin, colocada a su izquierda, el mismo empezó manoseándole el muslo derecho y subió seguidamente su mano hasta el glúteo del mismo lado, descartando la posibilidad de que se lo hiciera sin intención, versión que la Sala considera totalmente creíble pues, además de persistente, no se aprecia en dicha menor ningún móvil espurio que le haya podido llevar a relatar unos hechos de tal naturaleza, sin ser ciertos, entre otras cosas porque incluso existía buena relación con el mencionado profesor, tal como éste mismo admitió en las declaraciones que vertió, tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio celebrado, no constando, por otra parte, el más mínimo indicio de que pudiera existir algún otro motivo apto para generar incertidumbre sobre el contenido de dicho testimonio, cobrando al efecto especial relevancia la circunstancia de que, ni la menor, ni su familia, hayan pretendido obtener algún beneficio con la persecución penal de estos hechos, pues incluso han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles.

Además, ha prestado declaración, como testigo, la directora del colegio, Ariadna, la cual refirió en la vista oral que las niñas a las que recibieron declaración sobre los tocamientos que el hoy acusado pudiera haber protagonizado, incluida Angelica, ofrecían credibilidad, lo que resultó avalado por la tutora del curso, Doña. Teresa, quien expresó que dudaba mucho de que a Angelica se le pudiera reprochar mal comportamiento y afirmó que la misma era una alumna normal.

Aparte de la ausencia de incredibilidad subjetiva a la que acabamos de aludir, la verosimilitud del testimonio de la menor agraviada viene avalada por corroboraciones de carácter objetivo, mereciendo especial mención el testimonio de la compañera que estuvo presente cuando ocurrieron los hechos, Luisa, quien declaró haber visto como el acusado extendía la mano hacia atrás respecto del lugar que ocupaba Angelica, situada a la izquierda del mismo, así como la cara de sorpresa que seguidamente puso aquella, quien le confirmaría seguidamente, en el baño, que ello obedecía a que el profesor le había tocado el culo.

La narración que hizo la menor en el plenario resulta, por tanto, creíble y verosímil, pero es que, además, queda reforzada por la plena coherencia interna de lo que expuso sobre lo ocurrido, pues explicó de forma clara y estructurada lo que pasó, describiendo concretamente los tocamientos de que había sido objeto por parte del acusado en una zona erógena de su cuerpo, cual es la que va del muslo al glúteo, siendo igualmente de resaltar a estos efectos la falta de intento alguno de exagerar o distorsionar lo ocurrido, pues mantuvo en todo momento que los tocamientos no fueron más allá del recorrido momentáneo de la mano izquierda del acusado desde el muslo hasta el glúteo, presumiblemente por encima de la ropa, dado que no dijo que fuera de otra forma.

Todo lo cual nos permite llegar a una convicción plena de que la menor Angelica dijo la verdad, esto es, que sufrió realmente ese ataque sexual que hemos hecho constar en el anterior apartado de hechos probados.

SEGUNDO .- Ante la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que modificó el Código Penal, unificando los delitos de abuso sexual y agresión sexual bajo una misma denominación de delito de agresión sexual, la primera cuestión a resolver será la de determinar la calificación que merecen los hechos aquí enjuiciados y, correlativamente, si el texto reformado es más favorable al reo que el que estaba vigente cuando ocurrieron, pues en tal caso sería de aplicación el artículo 2,2 del Código Penal, que recoge el principio general de aplicación retroactiva de las leyes penales que favorezcan al reo.

Pues bien, descartada la posibilidad alternativa planteada por el Ministerio Fiscal sobre la calificación de los hechos como vejaciones del vigente artículo 173.4 CP, pues tal conducta no estaba tipificada cuando ocurrieron, salvo para las personas incluidas en el apartado 2, que no es el caso, el principio de irretroactividad de la ley penal impide su toma en consideración. No obstante, lo que sí está claro para el tribunal es que los hechos que se han declarado probados tienen encaje, tanto en el abuso sexual del artículo 183 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, como en la agresión sexual del reformado artículo 181 del Código Penal actualmente vigente, pues ambos preceptos describen de igual forma la conducta típica: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años".

Es evidente que tocar el muslo y el glúteo de una menor de esa edad de dieciséis años, como ocurrió en este caso, es un acto de carácter sexual, y lo es también que el propósito de quien lo llevó a cabo estuvo claramente guiado por un ánimo de obtener satisfacción sexual. Por tanto, concurren los elementos subjetivo y objetivo que requiere esta conducta, cualquiera que sea el texto punitivo que finalmente se considere de aplicación.

En principio, no ha de pasarnos desapercibido que el actual artículo 181 del Código Penal contiene un tipo atenuado que no describía el anterior artículo 183 del Código Penal, por lo que, si finalmente se considera que se dan los presupuestos que permitan su apreciación, la actual regulación habrá de ser considerada como más favorable al reo.

En concreto, el art. 181.2 CP establece que "Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años". Pero seguidamente, en punto y aparte, se introduce un párrafo del siguiente tenor literal: "En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4". Se podría entender que la interpretación sistemática de este precepto habría de llevarnos a deducir que, al encontrarse a continuación del apartado 2, se refiere solo a los supuestos que en éste se citan, cuya pena de prisión es de cinco a diez años, pena que se debe considerar agravada respecto de la prevista en el apartado 1 -para los que se establece una pena de prisión de dos a seis años-, pero parece ilógico pensar que, siendo menos graves los supuestos de este apartado 1, el legislador no haya querido incluirlos también dentro de "estos casos" a que se refiere el tipo atenuado que contiene el mencionado párrafo. Por tanto, una interpretación de la norma en favor del reo nos lleva a entender que este precepto puede ser aplicado a los supuestos incluidos en los dos apartados que le preceden, y no solo al 2, tal como, por otra parte, ha sido entendido por el Tribunal Supremo en su sentencia 967/2022, de 15 de diciembre, pues aplicando este tipo atenuado ha rebajado a un año las penas de dos años de prisión previamente impuestas por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, en el rollo de sala nº 46/2021, por cada uno de los cuatro delitos de abuso sexual a menor de 16 años por los que condenó.

En esta sentencia del Tribunal Supremo se argumenta lo siguiente: "En estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022 , contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4.

Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigado como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del CP ).

Por lo tanto, en principio, la nueva regulación debe considerarse más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir la reducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como esta Sala sostuvo generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el artículo 368.2 del CP ( STS nº 260/2022, de 17 de marzo y STS nº 664/2022, de 30 de junio , entre otras muchas).

En el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado".

En el presente caso estamos ante unos tocamientos de menor gravedad, integrados por una sola acción de recorrer el muslo y llegar al glúteo de la menor, y ejecutados en un corto espacio de tiempo en un aula, en presencia de otros dos menores, sin que conste acreditada ninguna circunstancia personal del acusado que desaconseje el encaje de la conducta en la modalidad atenuada.

Consecuentemente, al haber aludido las acusaciones a la mera condición de maestro del autor de los hechos, y no a que este se prevaliera de una situación de superioridad por ostentar tal condición, no concurren las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4 CP, y es por ello que, en atención a la entidad del hecho y a la concurrencia de esas circunstancias de anterior mención, procede aplicar la nueva regulación introducida por la Ley Orgánica 10/2022, por ser más favorable al reo, al permitir la imposición de una pena inferior a dos años, mínimo legal previsto anteriormente.

TERCERO .- Como señala la STS nº 517/2016, de 14 de junio de 2016, en referencia a la calificación jurídica que merece esta conducta, "El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso".

En el presente caso, de las pruebas practicadas, y más arriba valoradas, resulta que el acusado, aprovechando el momento de explicar a su alumna, de catorce años de edad, el resultado de un examen de la asignatura de tecnología que impartía, procedió a tocarle intencionadamente el muslo y glúteo, con un claro propósito de satisfacción sexual, siendo tal acto de clara significación sexual, por lo que concurren todos los requisitos que se acaban de describir para encajar la conducta, tanto como delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, como de delito de agresión sexual del artículo 181.1 del propio Código, en su actual redacción.

Consecuentemente, aplicando el Código Penal actualmente vigente, tal como hemos adelantado, consideramos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años, concurriendo el subtipo atenuado introducido en el párrafo que sigue al apartado 2 del artículo 181 CP.

CUARTO .- Procede, pues, dictar un pronunciamiento condenatorio para el acusado Martin, al que, a tenor de lo dispuesto en el art. 28, párrafo 1º, del Código Penal, se le debe considerar autor del delito de agresión sexual ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO .- Y en cuanto a la pena a imponer, de conformidad con la métrica penológica aplicable a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal, ha de individualizarse la misma en la extensión que se considere proporcionada a las circunstancias personales del penado y la gravedad del hecho, dentro de los parámetros previstos en el art. 181.1 CP, en relación con el 192.2 del propio Código, con aplicación de la modalidad atenuada que se contempla para el mismo. Por tanto, teniendo en cuenta que la pena prevista en abstracto, aplicando dicha modalidad atenuada, es de uno a dos años de prisión (pena inferior en grado), consideramos que, concurriendo la condición de "maestro" en la persona del acusado, que conlleva la imposición de la pena que corresponda en su mitad superior ( artículo 192.2 del Código Penal), y dado que los hechos no fueron más allá de meros tocamientos por encima de la ropa y tan solo durante unos pocos segundos, sin afectar a órganos genitales, debe imponerse la pena mínima posible, esto es, la de un año, seis meses y un día de prisión.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 56.1-2º, 192.3, 57 y 48 del Código Penal, en su actual redacción, han de imponerse también las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión docente por tiempo de dos años, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de tres años, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Angelica, de su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella de cualquier forma y por cualquier medio, por tiempo de tres años.

Además, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.1 CP, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de un año.

SEXTO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: