Sentencia Penal 107/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 1147/2023 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO. - SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS

En el comienzo del acto de la vista la defensa de los acusados volvió a plantear la nulidad del acceso a los ordenadores de los acusados Bernardino y Calixto y al espacio privado en el servidor donde se alojaba documentación escaneada. Acceso que se habría hecho sin orden judicial habilitante y sin autorización de los afectados. Entendía la parte que se trataba de una prueba nula y que esa nulidad afectaba al resto de pruebas obtenidas que trajeran causa de dicho acceso ilegal.

El Ministerio Fiscal, mantuvo lo que ya había informado en el Juzgado de Instrucción mostrando su conformidad con lo solicitado por la defensa de los acusados.

La acusación particular insistió en la idea de que se trató de un hallazgo casual y la pericial informática que se encargó solo tenía por finalidad demostrar que no se habían alterado por su parte aquellos documentos. Señalaba que no existía relación laboral con la mercantil que ejercía la acusación particular, y que por tanto no eran empleados suyos. Añadía que en el peor de los casos ese acceso que se pretendía ilegítimo solo afectaría a los presupuestos emitidos, que carecen de repercusión económica y que de la venta del purificador de aire supo por el informe pericial.

En aquél momento no resolvimos la cuestión planteada, quedando la resolución para la sentencia que ahora se dicta.

Por parte de la defensa de los acusados y del Ministerio Fiscal se está pretendiendo, en definitiva, la aplicación al caso de la llamada doctrina Barbulescu. Doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 (Gran Sala), que viene siendo conocida como sentencia Barbulescu II, y que tuvo su recepción en nuestro país por parte de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 489/2018 de 23 de octubre.

Se trata de una doctrina que sería de aplicación en lo relativo a la utilización de ordenadores u otros medios informáticos de titularidad empresarial por parte de los trabajadores, elementos de utilización generalizada en el mundo laboral. Parte de la base de que corresponde al empresario en el ejercicio de sus facultades de auto-organización, dirección y control fijar las condiciones de uso de los medios informáticos asignados a cada trabajador mediante diferentes instrumentos como órdenes, instrucciones, protocolos o códigos de buenas prácticas. Esto lleva consigo la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, con el matiz de que debe ser con pleno respeto a los derechos fundamentales.

Se permite arbitrar ciertos sistemas, siempre respetuosos con los derechos fundamentales, orientados a los efectos de la comunicación profesional alcancen el conocimiento empresarial, sin que se dé, en cambio, un acceso directo del empresario en la mensajería o en los datos personales de los trabajadores si este uso particular ha sido permitido.

La STS partiendo del uso común del ordenador se cuestiona si el acceso a los contenidos de los ordenadores u otros medios informáticos de titularidad empresarial puestos por la empresa a disposición de los trabajadores y en un medio al que pueda acceder cualquiera, vulnera el art. 18.3 CE y dice que deberá estarse a las condiciones de la puesta a disposición. Tras referir la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, STC 170/2.013 de 7 de octubre, cuando examinó si existía, o no, una expectativa de confidencialidad digna de protección constitucional concluía que la expresa prohibición convencional del uso extra laboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.

Refiere a continuación la doctrina resultante del asunto Barbulescu y los criterios que allí se enunciaban relacionados con la necesidad y utilidad de la medida, la inexistencia de otras vías menos invasivas y la presencia de sospechas fundadas. Estos criterios consistían en que no cabe un acceso incontenido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas de sus funciones dentro de la empresa.

La STS tras explicar en su fundamento décimo que podrían existir razones fundadas para sospechar y entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada para esclarecer la conducta desleal y evaluar los perjuicios y que además se utilizó una fórmula lo menos invasiva posible, indica que aun así faltaba un prius inexcusable y dice:

"Si existiese esa expresa advertencia o instrucción en orden a la necesidad de limitar el uso del ordenador a tareas profesionales, (de la que podría llegar a derivarse una anuencia tácita al control o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión) y/o además alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí llevada a cabo; o, si se hubiese recabado previamente el consentimiento de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador (en caso de negativa, nada impedía recabar la autorización necesaria) pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación indagatoria llevada a cabo por la empresa. Pero en las circunstancias en que se llevó a cabo hay que afirmar que el ordenamiento ni consiente, ni consentía en la fecha de los hechos, tal acción intrusiva por ser lesiva de derechos fundamentales."

Sanciona a continuación que, "Lo que vicia la prueba es el acceso no legítimo." Y que, "Es indiferente a esos efectos que luego no aparezcan datos vinculados materialmente a la intimidad; o que todo lo que se examinase careciese de calidad para ser protegido por su enlace directo con actividades delictivas; o incluso que se tratase en su totalidad de información que tuviese derecho a conocer la querellante, como titular del negocio. Las comunicaciones y determinados espacios de privacidad (el domicilio, los aparatos de almacenamiento masivo de datos) se blindan legalmente con murallas que constituyen la materialización de la protección del derecho fundamental, abstracción hecha de que en concreto se identifique una violación material de la intimidad. Hay violación del derecho al secreto de la correspondencia cuando se abre una carta enviada postalmente, aunque luego en la misma solo figuren, v.gr., los resultados conocidos de la última jornada liguera o un inocuo folleto publicitario de un juego de sartenes; o cuando se accede ilegítimamente a un ordenador ajeno y solo aparecen videojuegos infantiles; o se penetra en el domicilio de una persona y allí solo se encuentra el catre donde duerme (o, únicamente, su cadáver); o se intercepta un teléfono y no se llega a conocer ninguna conversación; o tan solo alguna totalmente inofensiva desde el punto de vista de la intimidad (encuesta sobre el funcionamiento del servicio de telefonía, v.gr.)."

Concluyendo que esta muralla solo cede en virtud del consentimiento del afectado o la autorización judicial.

Al determinar en qué momento debe hacerse la evaluación de si ha existido vulneración, indica que es mediante un juicio ex ante y no dependerá de que efectivamente se hayan encontrado elementos sensibles desde el punto de vista de la privacidad y aunque después se compruebe que se trata de comunicaciones o efectos a los que debía tener acceso el promotor de la intromisión. Destaca que "A esos efectos es indiferente que solo se hayan buscado elementos que tuvieran relación con la actividad mercantil de la empresa o que se haya eludido cuidadosamente adentrarse en cualquier archivo o comunicación en la que se percibiese el más mínimo aroma de vinculación con la intimidad o la privacidad. Esto, que solo es posible dilucidar en un juicio ex post, no cambia ni puede cambiar la valoración que se hace ex ante."

"Limitar los perjuicios de la intromisión a lo estrictamente necesario consiguiendo no afectar a elementos ajenos a la empresa o relacionados con la intimidad del usuario no sirve para revertir en legítima la intromisión ab initio ilegítima."

Examina después la Sentencia la aplicabilidad a estos supuestos del art. 11.1 LOPJ al tratarse de una ilicitud que no es atribuible a órganos del estado sino a particulares apuntando que en el caso de particulares estamos en un terreno más permeable a excepciones, siendo más débiles las exigencias de la doctrina de la prueba ilícita porque las necesidades de protección y la potencialidad de agresión son, en principio, menores.

Destaca que esa excepción vendrá dada cuando: "...no se constata en la actuación del particular la finalidad de obtener pruebas para hacerlas valer en un proceso judicial puede eludirse la tajante sanción del art. 11.1 LOPJ en cuanto no está presente la finalidad a que obedece la norma ( STS 116/2017, de 23 de febrero)." Pero, "...en otros casos, rige el mandato del art. 11.1 LOPJ. "

Pues bien, aplicando la doctrina referida a nuestro caso resulta, que según mantuvo el Sr. Hernan en su declaración testifical, se trató de lo que calificó como un hallazgo casual. El Sr. Luis Miguel, en aquellos momentos al cargo de los aspectos financieros Servicios Energéticos Zaragoza SL (Serenzar) como le vencían algunos pagos y no había saldo suficiente en las cuentas para atenderlos, le pidió al Sr. Hernan que buscara dinero y mirara a ver si encontraba algo. Este último en descargo del encargo, según explicó, entró en el ordenador, buscó en el servidor de la empresa y se encontró una factura de TECH LINIAGE S.L. escaneada con partes de trabajo de Serenzar, que siguió el hilo del scanner y le salieron más documentos que fue abriendo. Estos documentos estaban en una carpeta a nombre de Calixto. Explicó que posteriormente encargaron el informe pericial que presentaron al juicio.

Si acudimos al informe pericial (IE 49 de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción) el perito tras explicar el objeto del encargo señala en el apartado 6 que las fuentes de información empleada fueron "los ordenadores... propiedad de Servicios Energéticos Zaragoza S.L. que eran utilizados por D. Calixto y D. Bernardino, y que son ordenadores de sobremesa ubicados en su despacho." Explica después que procedió al clonado los discos duros extraídos de cada uno de los ordenadores. A continuación procedió al análisis del servidor (Punto 8 del informe) y que realizó dos copias de seguridad de los directorios " Calixto" y" Bernardino" y procedió al análisis de lso documentos obrantes en las mismas. En el punto 9 se dedica al análisis del correo electrónico y su contenido.

Así queda explicada la forma en que se produjo el acceso a los ordenadores y las carpetas del servidor a nombre de los acusados.

No hubo cuestión en que los ordenadores que utilizaban los acusados estaban en las instalaciones de SERENZAR S.L. y que allí se encontraba también el servidor y que unos y otros eran utilizados por aquellos.

Los dos acusados dijeron que nadie les indicó que hubiera algún tipo de limitación en el uso de aquellas herramientas informáticas puestas a su disposición, ni que tuvieran vedado el uso para asuntos personales de los mismos. Tampoco consta que autorizaran el acceso a su ordenador o a las carpetas a su nombre en el servidor.

Otro tema a dilucidar será el relativo a la relación que unía a ambos acusados con la empresa SERENZAR. Los acusados no eran empleados de SERENZAR sino que se trataba de autónomos colaboradores de dicha empresa, bien de forma directa y personal como al parecer sucedió al principio con Calixto, bien como sucedió después a través de la empresa Tech Liniage que facturaba a SERENZAR los servicios prestados por aquellos. Esto, si acaso, podrá afectar de manera negativa al acceso hecho por los denunciantes en cuanto que podría ser más discutibles las facultades de vigilancia y control por parte del empresario principal, SERENZAR.

Sea como fuere se trataba de medios informáticos puestos por SERENZAR para el desarrollo de las labores de que se ocupaban los acusados para SERENZAR, que estaban radicados en las instalaciones de la propia SERENZAR y que no por ello debe reconocerse un nivel de protección en el ámbito del derecho a la intimidad de menor relevancia al visto en las sentencias que se han glosado antes.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que no se estableció limitación alguna al uso de aquellas herramientas informáticas y que los acusados no prestaron su consentimiento al acceso la conclusión no puede ser otra que el acceso fue ilegítimo y que dicha prueba, por aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J. debemos declararla nula.

SEGUNDO. - Procederá examinar ahora lo relativo al alcance y consecuencias de la nulidad declarada, para lo que acudiremos a las enseñanzas de la STS 817/2.022 de 14 de octubre, en que el Tribunal se enfrenta a la aplicación de la doctrina Barbulescu y a las consecuencias de estimar la nulidad del acceso que se hubiera podido hacer a las herramientas informáticas.

Dice la Sentencia referida: "Como hemos dicho en nuestra sentencia 623/2018, de 5 de diciembre, se habla de "desconexión jurídica", pero si ni tan siquiera existe una "conexión natural" de la ilícita y la prueba existente como dudosa, huelga hablar de efectos reflejos de la prueba ilícita. En cualquier caso, ello requiere de una debida motivación. La derivación de ilicitud a otras pruebas de la ilicitud declarada requiere explicar la conexión de antijuridicidad o la desconexión de antijuridicidad.

Debe verificarse cuál es la índole de la "transmisión" de la prueba ilícita a la que se cuestiona y comprobar en qué medida existe conexión entre ambas para admitir el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y que éste último queda limpio de la contaminación que haya afectado a otros medios de prueba, sin que en el supuesto se hayan valorados las pruebas referidas por las acusaciones, y en concreto ninguna de forma específica, para llegar a la conclusión de que existe la conexión de antijuridicidad apreciada de forma genérica por la Sala, sin motivación alguna."

Como la acusación particular entendía en sus conclusiones que se había procedido por los acusados a una apropiación o distracción de dinero para cuya acreditación señalaba concretos trabajos y facturas en las que se habrían producido esos hechos, deberemos examinarlos de manera concreta y valorar en qué medida están afectados de antijuridicidad.

Eran las siguientes:

1.- Facturas emitidas al cliente Octavio, de fechas: 11/06/2019 por 2.977€ y de 25/06/2019 por 526,42€, cuyo cobro según el propio escrito de conclusiones de la acusación particular se verificó en la documentación obrante en los ordenadores y cuentas de correo electrónico de SERENZAR objeto de informe pericial informático. Se acompañaron también partes de trabajo elaborados por los trabajadores.

2.- Facturas emitidas al cliente Sistemas de Navarra S.A.: de fechas: 20/08/2.049 por 2.320€ y 1.527€; 01/10/2.019 por 823,77€; facturas de 24/01/2.020 por 1.012,86€, 2.546,40€ y 741,07€. Se indica que la fuente de conocimiento del cobro fue la misma que la de las facturas reseñadas en el punto anterior.

3.- Facturas emitidas por Bernardino a EFITRONIC INGENIERIA con fecha 04/07/2.018 por importe de 1.140€, que se trataba de trabajos realizados por SERENZAR. Información también obtenida en la documentación verificada en la pericial informática, aunque también acompañaban partes de trabajo de trabajadores de SERENZAR.

4.- Propuesta de desvío de facturación a favor de Tech Liniage por importe de 63.231,50€, referida a una obra ejecutada en Alcobendas por SERENZAR para la mercantil Estudios Osmar S.L.

5.- Remisión de presupuestos, sobre los que la propia parte señaló que carecían de trascendencia económica.

6.- Venta por parte de Tech Liniage S.L. de un purifciador que sería propiedad de SERENZAR, con un importe de 545,71€

7.- Cobro en efectivo por parte de Calixto de 18.000€ por trabajos realizados por SERENZAR en Illueca a una mercantil llamada Covachuela Sports S.L.

Como se acaba de indicar, estas operaciones se justificaban, sin perjuicio de lo que luego se dirá, en la documentación extraída del servidor de la empresa. Pero la acusación particular también propuso la declaración testifical de personas relacionadas con estas empresas y operaciones.

Se escucharon las siguientes declaraciones:

Sr. Octavio, quien señaló que la relación la tenía con Calixto, que fue a quien le encargó un aire y le pagó la factura, aunque no pudo precisar si la factura era de Serenzar o de Tech Liniage.

Sr. Hilario de Sistemas de Navarra, quien también indicó que la relación era con Calixto, que era quien le prestaba los servicios contratados, pero que tampoco supo precisar qué empresa le facturaba.

Sr. Leandro, representante de Efitronic, señaló también que la relación era con Calixto y a la exhibición de los documentos obrantes en el IE 11 dijo que eran trabajos encargados por él y que no los hizo personal de Serenzar.

No compareció el Sr. Rafael de Estudios Osmar, renunciando todas las partes a su declaración. Indicar que se trata del testigo respecto de quien la acusación particular formuló tacha unos días antes del juicio y la reiteró al comienzo del juicio.

Tampoco compareció el Sr. Salvador, de Covachuela Sports, renunciando todas las partes a su declaración.

En su declaración, el acusado Sr. Calixto indicó que de Estudios Osmar no había llegado a cobrar nada; de Octavio que se trataba de un cliente para el que había trabajado con personal de Serenzar, aunque nada aclaró sobre si cobró cantidad alguna, y de Sistemas de Navarra que se trataba de un cliente de siempre, sin más precisión.

También respecto del cliente Sr. Octavio la acusación particular acompañó partes de trabajo emitidos por trabajadores de Serenzar y lo mismo sucedió con la empresa Efitronic.

Por último citar la declaración de Jose Miguel, trabajador de Serenzar responsable de carácter técnico, y sobre estos trabajos dijo que no conocía al Sr. Octavio aunque sí sabía que sus compañeros intervinieron; que los trabajos de Sistemas de Navarra se hicieron con medios de Serenzar; que en Efitronic no intervino aunque relató qué otros operarios lo hicieron: tampoco intervino en lo de Estudios Osmar; que en lo de Covachuela se emplearon medios y materiales de Serenzar y respecto de los purificadores solo sabía que se habían comprado.

Así las cosas, resulta que respecto de Sistemas de Navarra, la única prueba que podría incriminar a los acusados serían las facturas obtenidas de manera irregular desde el servidor porque, el representante Sr. Hilario no pudo precisar quien le facturó los servicios prestados y el acusado Sr. Calixto no reconoció haber percibido las cantidades que le atribuían y si bien el Sr. Jose Miguel dijo que se habían empleado medios de Serenzar, no quedó acreditada la relación causal entre esos medios y las cantidades que se reclamaban. Respecto de Estudios Osmar, solo se dispone de la información obtenida del servidor, el representante Sr. Rafael, no declaró en el juicio, el Sr. Jose Miguel nada sabía de esto y el acusado tampoco reconoció haber percibido cantidades de manera irregular.

En cuanto a los presupuestos y a la imputada venta de un purificador de aire, la única prueba es la documentación obtenida de los servidores, porque de lo dicho por el Sr. Jose Miguel tampoco resultó otra cosa.

Sobre estos cuatro clientes u operaciones (Sistemas de Navarra; Estudios Osmar; presupuestos y venta de purificador) resulta que la única prueba claramente incriminatoria vino dada por la documentación obtenida del servidor, que como ya hemos visto fue obtenida de manera irregular por lo que no podrá tomarse en consideración como prueba de cargo válidamente obtenida.

Respecto del cliente Sr. Octavio, ya se ha dicho que existe prueba no afectada por la irregularidad que venimos indicando, serían los partes de trabajo emitidos por trabajadores de Serenzar. Efectivamente, estos partes de trabajo se refieren a la actividad llevada de forma diaria por distintos trabajadores, sobre los que el testigo Sr. Jose Miguel indicó que sus compañeros intervinieron, aunque él no lo hizo. Pero esta información para poder tener por cierto que esos trabajos se cobraron por el Sr. Bernardino hubiera sido necesario conectarlos con las facturas que se dicen cobradas irregularmente, al no poder conectarse con estas por lo irregular de su obtención unido a la falta de concreción del propio Sr. Octavio sobre quién emitió las factura, resulta que no existe prueba de cargo suficiente en la forma que pretende la acusación particular para imputar el cobro de aquellos trabajos.

En lo que concierne a Efitronic, su representante afirmó que la relación era exclusivamente con el Sr. Bernardino, y no con Serenzar y si bien se acompañaron (IE 11) unos partes de trabajo, por el mismo motivo que se viene repitiendo, no pueden relacionarse con las facturas y aunque el Sr. Jose Miguel relató qué trabajadores intervinieron en los trabajos que se dicen hechos a Efitronic su sola mención, sin más detalle, es insuficiente a los efectos que estamos examinando y, tampoco se obtiene otra conclusión a la vista de lo genérico de los partes de trabajo y de la falta de ratificación por parte de quienes los extendieron.

Queda por examinar lo que se refiere a la obra en Illueca encargada por la mercantil Covachuela Sport.

Como se ha dicho más arriba, fue el Sr. Luis Miguel quien ante la falta de liquidez para atender algunos pagos encargó al Sr. Eleuterio que buscara para encontrar facturas pendientes de cobro con las que obtener la necesaria liquidez. Eleuterio se puso manos a la obra y, según explicó, encontró documentación en la cola de la impresora relativa a Sistemas de Navarra, Efitron, Octavio y un documento en que Bernardino pedía un pago a un cliente. Pero respecto del cliente llamado Covachuela Sport dijo que tomó noticia de otra manera, mediante una llamada telefónica. Al respecto explicó el Sr. Luis Miguel que tenía que pagar unas máquinas para instalar en la obra que estaban ejecutando, que llamó a las personas de Covachuela y les dijo que tenían que pagar las máquinas y para su sorpresa le contestaron que ya habían pagado, posteriormente tuvieron una reunión y desde Covachuela Sports les explicaron que ya habían pagado esas cantidades directamente a Calixto. Hecho admitido por este mismo en su declaración.

Así las cosas, resulta que la prueba relativa a esas cantidades tuvo origen distinto del acceso hecho al servidor de la empresa, por lo que sin perjuicio de lo que se dirá después sobre la prueba relativa a estos hechos, se trata de una prueba que no está afectada por la nulidad que se viene predicando del resto de las operaciones.

TERCERO. - Centrando el examen en la operación relativa a Covachuela Sports S.L. Acabamos de ver que se trata de una obra que se estaba llevando a cabo en Illueca y que fue el Sr. Luis Miguel al reclamar el pago de una máquina cuando le contestaron que ya estaba abonada. Que concertaron una reunión y el responsable de la empresa les explicó que se lo había pagado al Sr. Bernardino. Este admitió haber recibido el dinero, pero aclaró que fueron tres entregas en efectivo, por importes cada una de 10.000; 6.000 y 2.000 euros respectivamente, que las dos primeras se las había entregado al Sr. Luis Miguel, encargado del control financiero de la empresa Serenzar. Este en su declaración negó haber recibido ninguna de las dos entregas.

Tanto la acusación particular como la defensa habían solicitado la declaración testifical de D. Salvador, representante de Covachuela Sports S.L. pero las partes, ante su incomparecencia, decidieron renunciar a su testimonio.

Ya se ha visto que el Sr. Bernardino admitió haber recibido esas cantidades y que el Sr. Luis Miguel dijo haber estado presente en una reunión con el responsable de Covachuela Sports quien en ese acto explicó que le había entregado el dinero a Calixto. En similares términos se expresó el Sr. Hernan, quien se refirió a un documento de fecha 08/10/2.020 (IE 13) en que se recogían esas cantidades. Es cierto que se trata de un documento de fecha posterior al tiempo en que ya no pudieran entrar los acusados en la empresa, pero en realidad, coincide con lo que admitió el propio acusado, la discrepancia viene sobre algo a lo que no se refiere el documento, el destino del dinero.

Así las cosas, aunque la presencia del Sr. Salvador en juicio hubiera sido conveniente en orden a concretar cuándo y a quién hizo el pago, lo cierto es que las pruebas que se acaban de reseñar son suficientes para tener por acreditadas las tres entregas que nos ocupan.

Sentado lo que se acaba de decir, está la cuestión del destino que se dio a aquellos dineros que fueron entregados en efectivo. Sobre dos de las entregas, 10.000 y 6.000€ respectivamente, mantuvo el acusado que se las entregó al Sr. Luis Miguel quien negó esas entregas. Sobre los otros 2.000€ vino a reconocer que se los quedó.

Como ya sabemos, las entregas fueron en efectivo y, a pesar de que el Sr. Salvador dijo haber entregado el dinero al Sr. Luis Miguel, ninguna otra prueba más allá de sus manifestaciones se aportó. El Sr. Luis Miguel negó haber recibido esas entregas, y lo hizo de forma rotunda y plenamente creíble a criterio de este Tribunal, del mismo modo negó que esas cantidades se hubieran ingresado en las cuentas de la empresa.

No se aprecian motivos para dudar sobre la verosimilitud de este testimonio, aunque se trataba de una persona relacionada con SERENZAR donde llevaba a cabo labores de dirección financiera no era partícipe en la sociedad, sino que emitía facturas por los trabajos realizados y que en la actualidad ya no tiene relación alguna con SERENZAR. Ya no prestaba este tipo de colaboración según explicó y tampoco se puso de manifiesto la existencia de una situación de animadversión o disputa con alguna de las partes por lo que, en definitiva, no hay motivo alguno para dudar de su verosimilitud y tener por acreditado que no se produjo la entrega que hecha al Sr. Luis Miguel pretende el Sr. Bernardino.

La tesis de la defensa de los acusados, especialmente de Calixto, era que existía un acuerdo entre él y el Sr. Hernan que tenía su origen en la constitución de SERENZAR. Explicó que en su momento tenía una empresa llamada 22ºZaragoza que por motivos económicos hubo de cerrar, convinieron en que pasarían a SERENZAR los clientes, material y el personal de 22º Zaragoza. Que para valorar lo traspasado convinieron en que se calcularía teniendo en cuenta la facturación de cinco años, y que el resultado era de 450.000€ y como en ese momento en SERENZAR no disponían de suficiente dinero para afrontar semejante pago, convinieron que la forma de cobro sería a través de lo pagado por los clientes. Que según habían convenido para los trabajos se emplearía material y personal de SERENZAR. Así justificaba el cobro de determinadas cantidades.

El testigo Sr. Hernan, administrador único de SERENZAR y que fue quien la constituyó en 2.013 como socio único, relató que anteriormente había trabajado para el Sr. Bernardino en la empresa 22º Zaragoza. Que como le debían dinero y la situación financiera de 22º Zaragoza era mala decidió crear su propia empresa, que entonces el Sr. Bernardino le echó una mano, le pasó clientes que él no podía atender, le prestó herramienta y una furgoneta. Narró, en esencia, unas buenas relaciones, pero negó de manera rotunda la existencia de un acuerdo para el pago de determinadas cantidades en la forma que decía Calixto. En este mismo sentido se expresó el Sr. Luis Miguel.

Pues bien, quedó evidente que en los primeros tiempos de funcionamiento de SERENZAR las relaciones eran buenas y lo siguieron siendo después y buena prueba de ello es que los acusados utilizaban las instalaciones de SERENZAR, no solo porque allí tenían un lugar donde trabajar, sino que también utilizaban un ordenador puesto a su disposición por SERENZAR y accedían al servidor de este dónde incluso podían alojar carpetas personales.

Parece también claro que el Sr. Bernardino trajo consigo clientes, tal y como expusieron los testigos que acudieron al juicio quienes pusieron de manifiesto una relación de antiguo con el Sr. Bernardino, y también llevó personal de 22º Zaragoza.

El Sr. Bernardino mantuvo firmemente la existencia del pacto de remuneración. La verdad es que aunque todo apunta a que SERENZAR es heredera directa de 22º Zaragoza, por los clientes, personal, materiales, herramientas y la implicación en el proyecto del propio Sr. Bernardino, no existe un documento del que pueda resultar el convenio que mantiene el Sr. Bernardino, es probable que no exista en evitación de problemas con la Agencia Tributaria o la Tesorería General de la Seguridad Social ante la eventualidad de que entendieran que existe una sucesión de empresa y derivar responsabilidad a SERENZAR por deudas de 22ºZaragoza. Pero también llama poderosamente la atención que un precio como el que se dice de 450.000€ no se documentara de alguna manera, ni se estipularan las condiciones o la forma de pago que habían convenido, nada de esto consta acordado salvo por lo dicho por el acusado.

En conclusión, consideramos que un acuerdo de semejante alcance tanto por su importe como también por las consecuencias económicas que tendrían para el desarrollo de la empresa SERENZAR que vería lastrado con la forma de pago que se dice su desarrollo así como la falta de previsión de qué podría suceder si la empresa no funcionaba o se le derivaban responsabilidades por la Seguridad Social o la Agencia Tributaria, llevan a no tener por acreditada la existencia del acuerdo que se plantea por la defensa de los acusados.

CUARTO. - Consecuencia de lo acabado de decir será que existe prueba suficiente de que el Sr. Calixto percibió en tres entregas la cantidad de 18.000€ de Covachuela Sports en pago de lo correspondiente a una maquinaria que tenía que instalar en una obra que estaba llevando a cabo SERENZAR utilizando medios y materiales de esta última y teniendo que ser la propia Serenzar quien tenía que afrontar el pago de la maquinaria al suministrador.

La acusación particular entendía que estos hechos serían constitutivos de un delito de administración desleal y de manera subsidiaria de un delito de apropiación indebida.

Sobre la diferencia entre una y otra podemos citar la , STS nº 700/2016, de 9 de setiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo (que se cita, a su vez, en la sentencia 906/2016, de 30 de noviembre ) se remite a " la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal) , por todas STS 476/2015, de 13 de julio.

En definitiva, concluía la sentencia 906/2016, de 30 de noviembre: " se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado."

En este caso resulta que el Sr. Calixto recibió de un cliente un dinero que se entregaba para el pago de una máquina y en lugar de hacer lo que debía, que era entregar esas cantidades en Serenzar, decidió hacer suyas esas cantidades en perjuicio de la destinataria del dinero que no era otra que la propia Serenzar. Los hechos van a ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal.

Añadir que la acusación, a la vista de las penas solicitadas, pretendía la aplicación del subtipo agravado del art. 250 C.Penal, aunque nada dijo en sus conclusiones provisionales ni definitivas de que lo estimaba de aplicación ni tampoco cuál de los números del citado precepto era de aplicación. Esta falta de concreción impide conocer por cuál formulaba acusación y afecta de manera grave a la posición del acusado que no sabe de qué debe defenderse. No obstante, y para el caso de que entendiera de aplicación el correspondiente por ser más de 50.000€, ya se ha visto que se alcanzaba la mencionada cantidad.

QUINTO. - De los hechos responderá en concepto de autor Calixto. Al tratarse de quien de una forma personal y directa llevó a cabo los hechos que se indican más arriba.

La acusación particular también formuló acusación contra Bernardino, hijo del otro acusado y quien también trabajó en Serenzar desde el año 2.017. La forma de trabajar era que facturaba su trabajo a Tech Liniage y esta a su vez facturaba a Serenzar. Nada pudo aportar sobre el convenio que mantenía su padre sobre la incorporación a Serenzar de medios personales y materiales de 22ºZaragoza, ni tampoco pudo aportar nada sobre los cobros que hubiera podido hacer el coacusado. Por otra parte, ninguna prueba de las practicadas incriminaba su actuación de manera mediata o inmediata por lo que no podremos considerarlo autor del delito por el que se le acusaba y el pronunciamiento respecto de él será necesariamente absolutorio

SEXTO. - No concurren circunstancias modificativas de las responsabilidades criminales.

SEPTIMO. - Respecto de la pena a imponer, si bien el art. 66. 6º Código Penal, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes permite recorrer la pena en toda su extensión, habida cuenta de que no se aprecian especiales circunstancias que supongan un mayor disvalor de la conducta, la pena a imponer será la de UN AÑO DE PRISIÓN con más las accesorias correspondientes.

OCTAVO. - En lo que atañe a la responsabilidad civil, de conformidad con lo que dispone el art. 109 del C. Penal, Calixto deberá indemnizar a la mercantil SERENZAR en la cantidad de DIECIOCHO MIL euros (18.000€) con más los correspondientes intereses legales.

NOVENO. - Procederá imponer a Calixto la mitad de las costas de este juicio, declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,