Sentencia Penal 165/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 328/2024 de 26 de abril del 2024

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-

PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. art.790-2 L.E.Cr. relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática, pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.

SEGUNDO .- Recurso de Alonso.- Dicho recurrente se alza frente a la sentencia de primer grado por la que resultó condenado como autor de un delito de estafa previsto y sancionado por el art. 248-1 C. Penal. Interesa, en primer término, la nulidad de la vista del juicio oral por infracción del art. 24 C.E. al haberse causado indefensión por haberle sido denegada la posibilidad de declarar en último lugar a dicho recurrente. En segundo lugar, denuncia error en la apreciación de las pruebas.

En cuanto al primer motivo, sustenta dicho recurrente la nulidad interesada en primer lugar en haberle ocasionado indefensión por habérsele denegado la posibilidad de declarar en último lugar, petición que se desestimó en el momento ex. art. 701 L.E.Cr. que establece el orden de la práctica de las pruebas en el juicio, sin que en el caso de autos se apreciara motivo alguno que justificara la alteración de dicho orden, y sin haberse, además, concretado por la defensa en qué consistía la indefensión que se podría causar. Basaba tal criterio la sentencia impugnada en la STS 17-5-18 que a su vez transcribe la sentencia del T.S. 259/2015 de 30 de abril por la que..." Un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio con el fin de precisar la versión de los acusados, delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas...culminando la indicada resolución en el sentido de...A través de esta declaración inicial y del derecho a la última palabra los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados". Frente a lo así razonado, la dirección letrada del recurso vino a invocar en su escrito formalizador la SSTS 714-23 de 28 de septiembre que destacaba con mero carácter de " obiter dicta" la conveniencia en cuanto a la práctica de esta modalidad consistente en que el acusado declarase en último lugar.

TERCERO .- Pues bien; Son básicamente los mismos argumentos expuestos en la resolución sometida a recurso y que la Sala hace propios los que hacen posible su ratificación. En primer término, la Sentencia invocada por el recurrente viene a expresar literalmente que..." dicho tema no fue objeto de impugnación y que no se ha planteado en qué medida ello causó indefensión material en el desarrollo del juicio, por lo que no cabe apreciar en modo alguno esta indefensión...". Pero es que, además, para otorgar adecuada y fundada respuesta a este motivo será necesario tener presente la regulación que de la nulidad de los actos procesales contienen los arts. 238 y ss. L.O.P.J. y, en concreto, lo dispuesto ex. Art. 238-3º L.O.P.J. que viene a expresar que los actos procesales serán nulos de pleno derecho..." Cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión".

Pues bien; trasladando lo anterior al supuesto que nos ocupa, nos encontramos inconcusamente con que no concurren en el mismo ninguno de los antedichos requisitos: En primer término, no solo es que el Juzgado de lo Penal no haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento, sino todo lo contrario, ya que tal y como antecedentemente se decía con expresa cita de las STS 17-5-18 y 259/2015 de 30 de abril ..." Un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio con el fin de precisar la versión de los acusados, delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas...culminando la indicada resolución en el sentido de...A través de esta declaración inicial y del derecho a la última palabra los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados". En segundo lugar, tampoco aprecia la Sala atisbo alguno de indefensión, ya que a través de esta declaración inicial y del derecho a la última palabra los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final.

El motivo ha de claudicar.

CUARTO .- El segundo de los motivos de este recurso está igualmente abocado al fracaso. La defensa recurrente no ha justificado la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. Antes al contrario, de la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución combatida se comprueba que la Ilma. Sra. Magistrada de instancia ha desarrollado la valoración y análisis de la prueba en su conjunto que determina la autoría del acusado aquí recurrente, por lo que en atención a lo expuesto, no puede afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba, sino muy al contrario, una razonable y sopesada convicción acerca de la culpabilidad del recurrente, la cual se constata a través de la valoración del cuadro probatorio producido en juicio conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia. Partiendo de la base de que la fijación de los hechos solo puede rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio o porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia, añade la STS nº 672/2017, de 19 de julio que..." Resolver la alegación de que se trata no exige por el contrario la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal Sentenciador". La STC 189/98 de 28 de septiembre viene a expresar que, "solo cabrá constatar la existencia del derecho a la presunción de inocencia cuando no ha habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probatorio por ser ilógico o insuficiente, añadiendo la STS nº 672/2017, de 19 de julio que..." Resolver la alegación de que se trata no exige por el contrario la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal Sentenciador".

Dicho ello, como regla de carácter casi general puede llegar a afirmarse que la propia morfología del tipo penal de la estafa hace posible su demostración en muy pocas ocasiones a través de la denominada la prueba directa, habiendo de recurrir frecuentemente para ello a la denominada prueba indirecta o indiciaria, lo que igualmente sucede en una gran mayoría de casos para otros tipos delictivos. Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba de indicios, ésta ya fue expresada por la STC. 174/85 que declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria que ha de partir de unos hechos o indicios plenamente probados y que a esos hechos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( STC. 175/85). Según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o circunstancial es aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que aisladamente no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos de la prueba indiciaria vienen recogidos, entre otras muchas, por la STS2ª de 14.10.86 que resalta los siguientes: a).- No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios aunque no pueda precisarse, de antemano y en abstracto su número. b).- Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c).- Es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, y d).- Pueden ser también fuente de prueba presuntiva los denominados contraindicios, toda vez que si bien el procesado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad. De otro lado, la STS2ª de 6.3.87 señala que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar es indispensable que haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Añade la Sentencia TS2ª de 5 de diciembre de 2006, entre otras igualmente más recientes, que los requisitos son los siguientes: 1).- El indicio debe estar acreditado por prueba directa; 2).- Los indicios deben estar sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva; 3).- Los indicios deben ser plurales e independientes; 4).- Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; 5).-La conclusión debe ser inmediata; y, 6).- La prueba indiciaria exige como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos o indicios se deducen otros hechos-consecuencias.

Trasladando lo anterior al supuesto que nos ocupa, nos hallamos ante los siguientes indicios o hechos base. 1º).-Tras haber recibido los acusados de ALZAFRUT S.L. una serie de compras que pagaban puntualmente, en un determinado momento comenzaron a producirse impagos, por, lo que la entidad vendedora les puso como condición para seguir suministrándoselos que los acusados realizaran una transferencia por importe de 5000 €., hecho acreditado por las manifestaciones testificales del Sr. Jose María y de la Sra. Noemi; 2º).- El acusado hoy recurrente Sr. Alonso les envió la foto de un pantallazo de la supuesta transferencia por dicha cantidad, hecho asimismo acreditado por dichos testigos; 3º).- La mercantil ALZAFRUT S.L., confiada en que el precio le había sido enviado a través de la citada transferencia, les remitió el suministro solicitado, hecho acreditado de la misma forma; 4º).- El precio de la compraventa nunca le fue remitido. De esta forma, entre los antecedentes hechos probados o hechos base y los que se trata de acreditar, media un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que no es otro que a través de la maniobra urdida por el acusado consistente en el envío de una foto de un pantallazo acreditativo del envío de una transferencia, el acusado consiguió transmitir a la denunciante una sensación de confianza que le hizo remitirle el pedido cuyo precio nunca recibió.

De esta forma, aparecen diáfanos en la conducta del acusado los elementos que integran la figura de la estafa que conforme a la doctrina jurisprudencial son a).- acción engañosa que viene a constituir la "ratio essendi" de la estafa realizada por el sujeto activo del delito con afán o ánimo de lucro; b).- que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; c).- que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero; y d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio, de otra ( SSTS 8 y 25-3-.85, 12-11-86, 3-1, 7-4 y 24-4-87, 26-5-88 y 29-3, 6-4 y 12-11-90. Y en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar la trasgresión de normas no solamente de carácter civil sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal.

El recurso no es viable.

QUINTO .- Recurso de ALZAFRUT S.L .- Por esta acusación particular se interesa se declare la nulidad del juicio, al menos parcialmente, desde el momento en que no se admitió por el Juzgado de primer grado la modificación de conclusiones efectuada por dicha recurrente, y, desde luego, desde el momento en el que tras las conclusiones se absolvió " in voce" al Sr. Damaso por no haber acusación fiscal. En un contexto de cierto confusionismo se recurre igualmente la absolución del acusado Sr. Damaso, si bien deberá estarse al suplico del recurso en que se concreta la petición del mismo a " la declaración de la nulidad del juicio, al menos parciamente desde el momento en que no se admite la modificación de conclusiones de esta parte y, desde luego, desde el momento en que se absuelve "in voce" al Sr. Damaso al no haber acusación Fiscal ". Se interesa, en segundo término, la nulidad de la sentencia por sus defectos de motivación y concreción respeto de la extensión del delito y en forma subsidiarían se interesa su revocación parcial, condenando al Sr. Damaso a la pena agravada por sus antecedentes penales.

SEXTO .- La lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia permite concluir que la magistrada funda, por un lado, el pronunciamiento absolutorio en relación con el acusado Damaso en una falta de acusación -" Se le absuelve del delito imputado, porque el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra él, en fase de conclusiones definitivas. La acusación particular se presentó en el acto del juicio, sin haber formulado previo escrito de acusación y si bien, esto no impide que intervenga en el acto del juicio oral, en lo que a la acusación se refiere, únicamente le cabe adherirse a la petición del Fiscal."- pero, además, por razones de fondo: " Con independencia de lo anterior, no ha quedado acreditado que concurran en el acusado los elementos del tipo imputado, en primer lugar, porque ninguno de los testigos afirmó de forma expresa y tajante, que este acusado fuera quien decidía cómo, cuándo y dónde se realizaban los pagos de los pedidos; en segundo lugar, porque el propio acusado Alonso, lo exculpó íntegramente, durante su intervención en el juicio, afirmando que " Damaso no tenía participación ni cargo en la empresa, ninguna influencia tenía en las decisiones que tomaba el acusado, tampoco tenía relación de amistad con él, lo único, que Damaso iba a buscar la mercancía, no tenía autorización de nada, solo le pedía cargar y si tenía que pagar, pagaba con su autorización, así como que la deuda existente nada tenía que ver con Damaso"; en tercer lugar porque no ha quedado acreditado el ánimo de lucro, ni la ganancia que Damaso pudiera tener en los hechos ".

No presentado escrito de acusación por Alzafrut S.L., que ya era parte, en el momento procesal oportuno, en el acto de juicio compareció como acusación, lo que supone su adhesión al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo que establece el art 109 bis LECrim tras la modificación introducida por LO 8/2021, de 4 de junio.

En tal calidad participó en la vista, interviniendo en el desarrollo de las pruebas. Terminada la práctica de las pruebas, en el trámite del art 788.4 LECrim el Ministerio Fiscal retiró la acusación inicialmente formulada contra Damaso y la acusación particular no se limitó a elevar a definitivas las conclusiones provisionales a las que permanecía adherido sino que pretendió una agravación de la tipificación jurídica y de la pena introduciendo hechos que no figuraban en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. La modificación no sólo suponía la falta de competencia de la juez de lo Penal para el enjuiciamiento ( art 14 LECr) sino también una modificación sustancial de los hechos, que no podía ser aceptada y que no se aceptó. En consecuencia, y así lo manifestó el Letrado en su informe final, la posición procesal de Alzafrut S.L. era como acusación particular, sosteniendo la acusación que inicialmente sostenía en sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal.

De acuerdo con lo expuesto, no es aceptable el primer razonamiento señalado por la juzgadora para absolver a este acusado. La retirada de acusación por el ministerio público no implicaba la ausencia de acusación contra él porque Alzafrut S.L. la seguía manteniendo.

Lo anterior no conlleva en el presente caso la declaración de nulidad parcial de la sentencia, para que fuera completada por la magistrada en relación con la acusación existente, porque la magistrada sí entró a valorar en la sentencia las pruebas practicadas en relación con la acusación de esta persona como autor del delito de estafa, estimando que no había quedado acreditada la concurrencia en Mas de los elementos del tipo de la estafa.

Entrando, por tanto, en el fondo, de lo anterior se deduce inconcusamente la improcedencia en cuanto a las nulidades postuladas. Realmente se está interesando la nulidad del pronunciamiento de absolución en la instancia cuando no se da la concurrencia de los requisitos establecidos ex. art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr. conforme al cual " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Pues bien; antes al contrario, la Sentencia impugnada contiene en el último párrafo de su FDº Tercero una correcta valoración de la actividad probatoria, desvelando las razones en las que se articula el pronunciamiento absolutorio afectante al Sr. Damaso sin que el recurrente haya justificado la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

El recurso se rechaza.

SÉPTIMO .- Recurso por adhesión de Damaso .- Dicha recurrente se adhiere al recurso formulado por el otro encausado, viniendo a expresar a título de simple alegación que en ningún caso existen los elementos subjetivos del delito de estafa, limitándose exclusivamente su suplico a que..." Se tuviera presentado este escrito a los efectos oportunos". En realidad, nos encontramos ante una simple declaración de intenciones, pero no ante un recurso propiamente dicho, cosa que conlleva como único efecto su formal desestimación.

OCTAVO .- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. art. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación