Sentencia Penal 213/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 1028/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos acaecidos, tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, y de las que se concluye la comisión de un delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181.1 del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha de los hechos), por cuanto el relato de hechos contiene todos y cada uno de los elementos constitutivos que lo integran. Como elemento objetivo se ha demostrado que el acusado tras un inicio consentido por la denunciante de mantener ambos una relación sexual, situación que se inicia con un primer beso de él que ella corresponde y la decisión de ambos de acostarse en la cama, colocándose él encima de ella, besándola y acariciándola, consentido por ella, se produce un cambio de parecer en la joven cuando estando ya el juego erótico muy encendido, le pide que se ponga un condón, contestándole Luis que no tenía, desistiendo entonces ella de seguir con la situación, que deja muy claro a él, momento en que éste, a causa del momento pasional que estaba viviendo, intentó convencerla para que continuara consintiendo, diciendo que no pasaba nada, que confiara en él, y cogiéndole de las muñecas la siguió acariciando y besando, llegando a conseguir quitarle las bragas, momento en el que pudo Montserrat apartarlo con sus manos, cesando ya todo contacto de contenido sexual por parte de él. Con lo cual, lo que comenzó siendo una situación consentida dejó de serlo, y dado que Luis tenía claro que ya no mediaba el inicial consentimiento Montserrat, atentó contra su libertad e indemnidad sexual al realizar actos de inequívoco contenido sexual sin su consentimiento, y por tanto idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la misma, implicando ello un ataque a su derecho a no verse involucrada en un contexto sexual, que había dejar de ser querido por ella. Asimismo, en cuanto al elemento subjetivo, este también se infiere de forma natural porque el acusado actuó con conciencia y conocimiento de la naturaleza sexual de los actos que voluntariamente ejecutó sobre Montserrat cuando ya había cambiado de parecer y no tenía ya su consentimiento.

Expuesto lo anterior especial mención ha de hacerse a otro elemento del tipo del abuso sexual, de signo negativo, que es la ausencia de violencia o intimidación.

El Ministerio Fiscal niega su presencia y acusa por el delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código, haciendo, obviamente, referencia a la redacción del artículo vigente en la fecha de los hechos, porque con la reforma habida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, con entrada en vigor el 7 de octubre (que mantiene la posterior por Ley orgánica 4/2023), queda eliminado el delito de abuso sexual, quedando integrada la conducta delictiva del " antiguo abuso sexual", en el nuevo delito de agresión sexual, concretamente en el apartado 1 del nuevo 178.

La acusación particular en cambio acusa por agresión sexual del artículo 178 del CP, al sostener que el acusado ejerció violencia para someter a la víctima. El letrado defensor, en conclusiones definitivas, pese a los cambios legislativos producidos en el redactado del artículo 178, no especificó, expresamente, a cuál código se refería. No obstante se concluye, dado que el artículo 178 reformado por la LO 10/2022 contiene 3 apartados, que por la LO 4/2023 contiene 4 apartados, que la antigua ninguno, que no cita la acusación particular ningún apartado, y que incide en su pretensión punitiva en el concepto de violencia, que solamente consta mencionada en la redacción dada al artículo 178 por la LO 10/22 en su apartado 2, y por la LO 4/2023 en los apartados 2 y 3, que se está haciendo referencia a la antigua redacción del artículo 178.

Expuesto lo anterior, la diferencia entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual queda verificada por la concurrencia o no de violencia o intimidación. La acusación sostiene que el acusado atentó contra la libertad sexual de Montserrat relatando, en su conclusión primera, que actuó en un estado totalmente agresivo, sujetándola de las muñecas con fuerza y suficiente violencia. Es el acto de agarre de las muñecas el hecho esencial que determina a la acusación particular a afirmar la existencia de la violencia y por tanto de la agresión, y no del abuso. Esta sala al examinar las palabras y gestos de Montserrat, sostiene que es de especial significación para la determinación de si hubo o no violencia que calificase el ataque como agresión, los actos descritos por la misma, tanto los inmediatamente anteriores como los posteriores al momento en que el contacto sexual dejó de ser consentido por ella. Primero, no nos encontramos ante un comportamiento no consentido desde el inicio por la mujer. Todo lo contrario, existió acuerdo de ambos para mantener una relación sexual, y ambos iniciaron, queriéndolo, el juego erótico, echándose ambos sobre la cama y colocándose él encima de ella, dándose besos, caricias, con el natural rozamiento y cierto uso de fuerza por agarre de ambos cuerpos que estas situaciones de común conllevan. Segundo, en este clímax, en esta situación de disfrute y excitación en la que ambos estaban inmersos, Montserrat le pide que se ponga un preservativo, siendo al contestar él que no tenía, cuando ella, ante la no existencia de un condón con que garantizarse una relación segura, desiste de tener la relación, y se lo dice claramente a él. Tercero, Luis, que estaba notablemente excitado sexualmente, no supo reaccionar parando, y continuó cogiéndole de las muñecas y la siguió besando y acariciando, lo que se interpreta por la sala como un intento de Luis de querer convencerla para que siguiera con el contacto sexual, pero no como uso de violencia para forzarla. Por una parte, se advierte que Montserrat no se expresó exactamente igual en el acto del juicio y en el juzgado de instrucción. Ciertamente que en el relato dado en ambas ocasiones no se aprecia contradicciones relevantes, pero sí que en instrucción fue más específica y descriptiva con palabras y gestos, al decir lo siguiente: "y cuando ya fue que me quitó de una muñeca que empecé hacer así, (hace el gesto con su mano derecha de apartarlo ), pero él tiene más fuerza que yo, el cogió y me quitó las bragas, y ya cogí y como ya me quería soltar la otra mano, le empujé de encima (haciendo el gesto de juntar las dos manos ), se levantó y se fue". Es ese último gesto que se aprecia en la grabación de su declaración en instrucción, que implica que ella tenía no una sino las dos manos libres y con ambas empuja, lo permite inferir e interpretar con lógica que el acusado, cuando la coge de las muñecas, no estaba ejerciendo violencia susceptible de calificar el hecho como agresión, sino que tan solo lo que quería era atender a sus impulsos sexuales, sin preocuparse de seguir o no cogiendo sus muñecas, las cuales, cabe añadir, no resultaron con ningún tipo de lesión. Por otra parte, desde el momento en que se aparta el acusado de ella, no hubo por parte de aquel ningún intento de tocarla sexualmente. Como se analizará más adelante, en la secuencia de la puerta, no usa de la violencia física o de la intimidación con el fin específico de atentar contra la libertad sexual de Montserrat. Como se expresa ésta, el acusado, tras ponerse en la puerta y colocar el seguro, le dice que no se marchase así, que tenían que hablar, que sabía que no se había portado bien, pero sin tocarla ni amenazarla con un mal. Al contrario, ante la respuesta de Montserrat de que se iba a poner a gritar, Luis le abrió la puerta y salió.

SEGUNDO. - Entrando en el análisis y valoración de las pruebas aportadas, cabe incidir que es el principio de presunción de inocencia del que se ha de partir siempre en este ámbito de la jurisdicción penal, y tiene su alcance no solo respecto de la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos sino también de la participación que en ellos pudiera tener el acusado. Tanto una cosa como otra deben quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que ha quedado enervado, y el órgano de instancia debe explicitar los medios probatorios traídos al juicio por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la autoría. La valoración probatoria es la facultad fundamental que corresponde al Tribunal sentenciador, que celebra y presencia el juicio, y ante quien se practican las pruebas bajo los principios inmediación, concentración, oralidad y contradicción.

El acusado negó los hechos, sosteniendo que todo fue consentido. Coincidió con Montserrat en que había quedado solo para beber y charlar, no para mantener relaciones sexuales. Discrepa de ella en cuanto que afirmó que bebieron mucho, y que desistieron de mutuo acuerdo en tener relaciones al no tener preservativo. Dio explicaciones vagas y poco consistentes del por qué Montserrat se marchó de la casa enfadada, afirmando que fue porque le había contado que tenía problemas y discusiones con el padre de su hijo, lo cual no explica porque se fue enfada de él, del acusado, ni es causa que explicase por qué no quiso ella, como afirma él, que le acompañase a coger un taxi, a lo que se había ofrecido. Por otra parte, en el juicio, el acusado no quiso dará su opinión del por qué creía que le había denunciado, cuando si la dio en el juzgado de instrucción, argumentando entonces que sería porque al querer marcharse de su domicilio, la puerta estaba cerrada; argumento inconsistente y falta de verosimilitud para poder fundamentar contra él, su amigo, toda una denuncia por un delito contra la libertad sexual.

Frente a la versión exculpatoria dada por Luis, las acusaciones afirman la existencia de prueba suficiente de cargo de su responsabilidad criminal, y esta prueba se circunscribe de manera fundamental al testimonio de la Montserrat por cuanto los hechos enjuiciados se produjeron estando ambos en solos en la casa que disponía el acusado.

Como se recoge en la STS, sección 1 del 17 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6348/2013 - ECLI: ES: TS: 2013:6348 ), está reconocido en numerosas ocasiones tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. - Entrando en el análisis de la declaración de Montserrat se concluye que supera con suficiencia las tres notas antes referidas establecidas por la Jurisprudencia.

En cuanto al parámetro de la credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad subjetiva. Su falta puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la existencia de móviles espurios, como pueden ser las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad). En el caso, no presentando la mujer ninguna característica física o psíquica de las referidas, quedó demostrado también que ambos eran amigos desde hacía unos 10 años, siendo la confianza que tenía depositada en él la que determinó a Montserrat ver normal su invitación a ir a su casa para tomar unas cervezas y charlas. Ambos coinciden en ello, y los dos señalaron que no tenían previsto de antemano el mantenimiento de relaciones sexuales; con lo cual no se atisba que Montserrat albergase al denunciar los hechos un motivo oculto, espurio, para denunciar falazmente al acusado.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva. En el caso Montserrat hizo un relato que fue sustancial y objetivamente verosímil y congruente, sin que puede anular esta percepción las consideraciones medico legales expresadas por la Médico Forense, al expresar que presentaba una sintomatología inespecífica y de etiología multifactorial, por la existencia de unos episodios pasados vividos que podrían ser causa de esa sintomatología. El relato que da Montserrat a la Forense, es el mismo que da en el juicio, expresando la perito que carece intensidad suficiente para generar una vivencia traumática, aflorando un sentimiento de decepción respecto del denunciando, que es, precisamente lo que la sala perciben en el testimonio de Montserrat cuando viene a señalar la confianza que tenía depositada en el acusado, porque eran amigos desde hacía mucho tiempo, y en que no se imaginaba, no podía esperar, que se comportarse de la manera en que lo hizo. Y como corroboraciones periféricas, señalamos las manifestaciones de la prima de la denunciante, Candelaria, con la que Montserrat contactó esa noche con ella. Incidir que la denunciante explicó que tuvo con su prima dos contactos telefónicos, no solo uno. Un primero, intranscendente para los hechos enjuiciados, producido antes, a raíz de la llamada recibida por Montserrat de un amigo preguntando por su prima, lo que le hizo llamarla para preguntarla donde estaba para ir a buscarla, que explicaría la manifestación de la testigo en el juicio de que lo que se habló no tenían relación con los hechos enjuiciados, y la segunda, la videollamada que le hace Montserrat ya en la calle, después de los hechos, donde le cuenta lo nerviosa que está, por lo que le acaba de suceder.

Y el tercer parámetro es la valoración de la declaración de la víctima, consistente en el análisis de la persistencia en la incriminación. En el caso, del contenido de la denuncia, de su declaración en instrucción y, finalmente en el juicio, se evidencia una clara persistencia en la incriminación, sin advertir modificaciones esenciales ni contradicciones relevantes, ni ambigüedades.

Ante lo expuesto este tribunal lleva al firme convencimiento de la credibilidad y veracidad del testimonio de Montserrat, constituyendo acerbo probatorio suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, siendo estos hechos declarados probados constitutivos del delito de abuso sexual referido en el fundamento jurídico primero, y por el que acusa el Ministerio Fiscal.

CUARTO. - Sin embargo, este tribunal concluye que el acusado no fue autor del delito de coacciones que le atribuye, también, la acusación particular. El artículo 172 del Código Penal castiga a quien, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. Se sostiene por la acusación particular que integra este delito el hecho de que el acusado impidió a Montserrat salir de su casa, y que luego, en la calle, la agarró del brazo pidiéndole hablar del suceso. Según la Jurisprudencia esta figura delictiva se caracteriza por una conducta violenta ejercitada sobre el sujeto pasivo de manera directa o indirecta; con el objeto de impedir lo que la ley no prohíbe o que la persona haga lo que no quiere, sea justo o injusto; intensidad suficiente de la acción violenta para conseguir el resultado perseguido; intención dolosa del autor; y que el sujeto no esté legítimamente autorizado para impedir lo que la ley no prohíbe o que la persona haga lo que no quiere. ( STS 20/2011, de 27 de enero, 14246/2009, entre otras muchas).

En el caso, esta sala, examinadas las propias palabras de la víctima concluye que no existió delito de coacciones. Acreditado por su testimonio que el acusado se puso en la puerta y la cerró con llave, y que esos hechos los acompañó Luis con palabras, diciéndole que no se marchase así, que tenían que hablar, que sabía que se había pasado; y que, abriera la puerta nada más evidenciar su oposición a quedarse a hablar con él, y su disposición a gritar sino la dejaba marchar, demuestra que en el ánimo de Luis no estuvo nunca la de retenerla a la fuerza en la casa, contra su voluntad, ni, por tanto, obligarla a hacer lo que no quería.

QUINTO. - Del referido delito de abuso sexual fue autor el acusado por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del CP).

SEXTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO. - Penalidad. Es de aplicación la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, que dispone que, en ausencia de atenuantes y agravantes, se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho, lo que lleva a la sala a establecer la pena de multa mínima de 18 meses, que también prevé el artículo 181.1 del Código, con cuota diaria de 6 euros; y no la de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal. Se ha considerado las circunstancias concretas del caso que se describen en los hechos probados, siendo de especial consideración el informe escrito de la forense, y, particularmente, las ampliaciones y precisiones que hizo la experta en el juicio. Entendemos, así, que los hechos relatos por Montserrat, que han servido como prueba del delito, carecen de la intensidad suficiente para haber generado una vivencia traumática. Nos tenemos que limitar al enjuiciamiento de los hechos acontecidos el día de autos cometidos por el acusado, sin considerar vivencias pasadas de la víctima, que le han afectado a nivel sintomatológico en su desarrollo emocional, pero completamente ajenas al acusado. Del comportamiento juzgado de Luis, lo que trasmite Montserrat, es esencialmente un sentimiento de decepción respecto de él, debido a que era su amigo. Pero los hechos que relata no son de la intensidad necesaria para inferir que estuviese en riesgo su vida, ni refleja una situación traumática, que determinara a esta sala a imponer una pena más gravosa que la de multa acordada.

Consecuencia de la imposición de multa y no prisión, es la no imposición de una medida de libertad vigilada como interesa el Fiscal, por cuanto, como dispone el artículo 192.1 del CP, solo se prevé cuando el condenado lo sea a pena de prisión.

Por otra parte, la acusación particular solicita la imposición como penas accesorias la de prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima, y ciertamente, al amparo del artículo 57.1, párrafo primero, del Código Penal, procede, siendo que, aun cuando no se acepta la calificación por delito de agresión sino de abuso, éste es un delito menos grave que atenta contra a indemnidad sexual de la víctima. Con arreglo al citado precepto, en relación con el 48.1 y 2, se impondrá las penas de prohibición de aproximación y de comunicación por cualquier medio, que se concretan en el fallo, por el tiempo de 2 años.

OCTAVO. - Responsabilidad civil. Como responsable criminal lo es también el acusado de sus consecuencias en el orden civil, conforme dispone los artículos 109 y 110 del Código Penal. De las peticiones indemnizatorias por daño moral hechas por las acusaciones, la sala sostiene que procede la reclamada por el Ministerio Fiscal de 400 euros.

La acusación particular fundamenta su pretensión indemnizatoria, 5.000 euros, en la documental de los Servicios Sociales de Utebo, en lo declarado en el juicio por la psicóloga de la comarca, que expresó que Montserrat acudió en tres ocasiones al servicio para recibir apoyo psicológico y que cuando acudió al día siguiente de los hechos presentaba síntomas que podían ser compatibles con un estrés postraumático; y en que estuvo de baja laboral los días 4 al 20 de agosto de 2021.

No obstante, la sala se inclina por la información escrita y oral dada por la médica forense, considerando tanto su sólida formación en la materia, como la contundencia en sus explicaciones, corroboradas sus apreciaciones por el informe psicosocial del ILMA unido a los autos. El cometido de la forense era la de valorar si había algún cuadro de estrés postraumático en relación con esos hechos denunciados, concluyendo que no, puesto que todo lo que hacía referencia al acusado era un sentimiento de decepción. Señaló que cuando la informada relataba los hechos no había ningún competente ansioso ni se acompañaba de ningún cuadro vegetativo característico de la ansiedad, en relación con los hechos denunciados; que ella, lo que relataba era la decepción de lo que había pasado con este señor puesto que era amigo; que la informada había denunciado unos hechos y una sintomatología derivada de la misma, de lo que no se podía establecer relación de causa efecto entre ese cuadro ansioso que ella relataba puesto que había tenido con anterioridad unas relaciones muy conflictivas y la ansiedad que ella presentaba era de origen multifactorial. Incidió en que un cuadro de estrés postraumático no se puede diagnosticar al día siguiente de unos hechos ocurridos, que se diagnostica como mínimo a los seis meses, y el que presentase al día siguiente un cuadro de estrés agudo, no puede diagnosticarse como estrés postraumático. Que vio a la informada el 20 octubre de 2021 (algo más de mes y medio de la fecha de los hechos). Que vio la denuncia y ella le contó los hechos. La experta explicó que una vivienda traumática, para generar un estrés postraumático, es aquella en que corre peligro la vida, y es de tal intensidad que genera un cuadro de estrés que se acompaña de sintomatología vegetativa, es decir, insomnio, pérdida de peso, perdida de expectativas, de motivación, que no lo tenía la informada. Que de hecho la derivó a la psicóloga del ILMA que corroboró los hechos. Añadió que la informada presenta una historia afectiva desde los 16 años, con problemática de pareja, y que de ahí venían todos sus problemas emocionales y de ansiedad, por lo que venía al producirse estos hechos con una carga emocional previa. Con lo cual, concluía, que lo que había sentido fue una situación decepcionante pero no para generar un cuadro de stress postraumático. En cuanto al cuadro de ansiedad dijo que es una emoción que tenemos todas las personas, que nos previene, pero no es patológico. Que no descarta que tuviera un cuadro ansioso, pero que la baja laboral fue por ansiedad, con lo que no estaba de acuerdo al señalar que desde un punto de vista médico-legal no había justificación para la baja, puesto todos tenemos ansiedad, y no por ello todos cogemos la baja.

Más los intereses legales correspondientes.

NOVENO. - A tenor del artículo 123 del Código Penal, y 240 de la LECrim, procede imponer al acusado el pago de la totalidad de las costas públicas, y de la mitad de las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,