Sentencia Penal 234/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 1000/2023 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son, en primer término, legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa informática previsto y penado por los arts. 248, y 250 y 74, C. penal. El art. 248 del Código Penal en su regulación actual tras la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, dispone lo siguiente:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro."

El ámbito de aplicación del tipo es tan amplio como para englobar los desplazamientos patrimoniales inconsentidos que se producen por medios informáticos. En palabras del Tribunal Supremo: " Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. El artificio es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, cuando el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o cuando lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber." ( STS 860/08, 17-12). Es por ello por lo que aunque las diferencias entre el tipo de la estafa informática que recoge el art. 248.1 CP y la clásica sean evidentes, pues afectan a elementos tan característicos de este delito como son el engaño y el error que generan el acto de disposición en perjuicio de la propia víctima o de un tercero, en cambio subsisten los elementos subjetivos del dolo y el ánimo de lucro, lo que no afecta a la tipicidad de ciertas conductas tal y como erróneamente pretenden las defensas, sino todo lo contrario, al aparecer perfectamente previstas por el art. 248-2 C. Penal.

En cuanto al engaño, es de destacar que la nueva figura pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías que se describen por el legislador como "manipulación informática o artificio semejante", incluyendo todos aquellos mecanismos que sean idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición y que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del art. 248 del CP, el engaño ya no es un elemento básico ni su presencia es imprescindible, dado que la función que allí desempeñaba el uso de engaño, aquí es el recurso a la manipulación informática o un artificio fraudulento semejante, que son los que dan lugar al desplazamiento patrimonial que no ha consentido su titular. Dice la STS 533/2007, de 12 de junio, que " no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal."

Respecto al error, es de destacar que aquí ni siquiera se produce una relación intersubjetiva, ni es requisito imprescindible esa "colaboración" de la víctima del fraude informático, porque el desplazamiento patrimonial se produce, en realidad, por virtud de la manipulación informática. La acción no se dirige contra un sujeto que pueda ser inducido a error, sino que se ejerce directamente al programa informático que actúa, sin error, según la información que le es suministrada. La STS 1476/2004, de 21 de diciembre ya destacaba: " En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin 'error'". Y la STS 369/2007, de 9 de mayo pone de manifiesto que el tipo de la estafa informática admite diversas modalidades comisivas, "bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia."

En definitiva, " como en la estafa clásica, debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño, que es propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos" ( STS 369/07, de 9 de mayo).

Trasladada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, los hechos que aparecen descritos en el factum colman perfectamente el expresado tipo penal. La acusada Sra. Palmira tal y como se desprende del juicio fáctico, ocultando en todo momento su actuación y valiéndose de un plan preconcebido, valiéndose de artificios informáticos llevó a término los actos narrados en aquel destinados a despatrimonializar, cuanto menos en parte, el negocio de peluquería denominado "El Mago de las Tijeras" sito en el nº 1 32 de la calle Manuel Lasala de Zaragoza que compartía con Natalia, de tal suerte que en primer término y por este mismo orden, suplantando la identidad de la denunciante y utilizando su DNI contrató "on line" con la entidad EVO BANCO a nombre de la denunciante la apertura de la cuenta bancaria indicada en el factum, así como una tarjeta de crédito asociada a la misma sin movimientos y bloqueada, y también con la entidad EVO BANCO, pero esta vez a su nombre, la cuenta nº NUM005, así como dos tarjeta de crédito que le fueron remitidas a su domicilio sito en la DIRECCION000, y también una tercera tarjeta que solicitó al bloquearse las anteriores con movimientos desde su apertura en fecha 5 de septiembre de 2018 a 8 de enero de 2019, con la argucia de desviar para ella el dinero del negocio común, lo que le permitió verificar desde la misma diversas transferencias desde la cuenta del Banco de Sabadell a su cuenta de EVO BANCO realizando ocho disposiciones fraudulentas que camufló engañosamente con conceptos habituales de la peluquería utilizando para ello el teléfono NUM007 del que es titular la Sra. Palmira, transfiriendo seguidamente las cantidades así obtenidas a su cuenta en IBERCAJA de Zaragoza nº NUM008 por importe de 3108.22 €.

De la misma forma, en las fechas y momentos consignados en el relato fáctico y suplantando mendazmente la identidad de Natalia, contrató "on line" con Banco Sabadell en Zaragoza un préstamo por importe de 2.000 €. cuya suma fue abonada en la cuenta de Natalia en el Banco de Sabadell, lo que hizo desde su propio teléfono, procediendo el banco a la retrocesión del apunte y transfiriendo desde la cuenta de la denunciante en el Banco de Sabadell a su cuenta en EVO BANCO la suma de 1.900 €., y transfiriendo parte de esos fondos a la cuenta de la acusada en IBERECAJA con el fin de atender recibos pendientes de su propio préstamo hipotecario, con lo que al quedar en negativo la cuenta del banco SABADLL como consecuencia de tales cargos, la entidad bancaria comenzó a cargar intereses y comisiones por el descubierto hasta un total de 4.899,81 €., lo que hizo que Dª Natalia hubiera de satisfacer en el mes de abril de 2.020 al BANCO DE SABADEL la suma de 2000 €. para la cancelación de la deuda con el consiguiente perjuicio patrimonial.

Finalmente, el 14 de diciembre de 2019 la acusada a través de su teléfono móvil y con total desconocimiento de Natalia, contrató una suscripción al servicio NETFLIX por un coste mensual de 15,99 €., lo que aplicando el IVA arrojaba un total de 19,34 €., cantidad que abonó Natalia hasta que pudo dar de baja dicha contratación.

Las acusaciones pretenden que las indicadas conductas puedan subsumirse en un delito continuado de estafa ex. art. 74 C. Penal. Pues bien; tal y como la jurisprudencia enseña, el delito continuado se encuentra integrado por una serie de acciones delictivas semejantes por el tipo de hecho punible o su modo de realizarse y que se entienden como un único delito . Por constituir cada acción un delito distinto, la pena a aplicar sería la suma de la de todos los delitos cometidos, pero en su lugar, se sanciona con una pena superior a la del delito común . El delito continuado surge con el fin de unificar jurídicamente acciones distintas desde el punto de vista material con el objetivo de limitar la pena a imponer. Se busca así el equilibrio entre el castigo o la retribución y la proporcionalidad. Según la jurisprudencia, se tienen que reunir los siguientes requisitos para aplicar la figura del delito continuado: 1º).- Varios hechos punibles diferentes y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales; 2º).- Un dolo unitario del que se derivan varias acciones que pueden entenderse como parciales y divididas en una única planificación; 3º).- La comisión de diversos hechos punibles en condiciones espaciales y temporales próximas; 4º).- La infracción del mismo o semejante precepto penal; 5º).- El mismo sujeto activo; 6º).- Homogeneidad en el modus operandi en cuanto a instrumentos, métodos o técnicas. Tales requisitos doctrinales aparecen compendiados en el art. 74-1 C. Penal al proclamar que... " No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". Por otra parte, el art. 74-2 C. Penal regula el delito continuado agravado viniendo a expresar que.... " Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Aplicando lo anterior al supuesto que nos ocupa, tal y como se desprende de los hechos probados Segundo a Sexto de esta resolución, la acusada incurrió en un total de hasta cuatro delitos de estafa informática de semejante factura; uno primero cometido en el mes de septiembre de 2018 en el que suplantando la identidad de la denunciante y utilizando su DNI contrató "on line" con la entidad EVO BANCO a nombre de Natalia la apertura de una cuenta bancaria, así como una tarjeta de crédito asociada a la misma, y otra cuenta con la entidad EVO BANCO, así como dos tarjeta de crédito que le fueron remitidas a su domicilio y también una tercera tarjeta que solicitó al bloquearse las anteriores con el objeto de desviar para ella el dinero del negocio común. Un segundo delito integrado por la realización de ocho transferencias al Banco SABADELL por un importe total de 3.108.22 €., utilizando para ello el teléfono NUM007 del que era titular la Sra. Palmira, transfiriendo las cantidades así obtenidas a su cuenta en IBERCAJA de Zaragoza nº NUM008 por un importe de 3108.22 €. Un tercer delito integrado por la contratación por parte de la acusada con el Banco Sabadell en forma "on line" y suplantando su identidad, de un préstamo por importe de 2000 €. cuya suma fue abonada en la cuenta de Natalia en el citado banco, lo que se hizo desde el teléfono de la propia acusada. Y un último delito perpetrado en fecha 14 de diciembre de 2019 por el que la acusada a través de su teléfono móvil y con total desconocimiento de Natalia, contrató una suscripción al servicio NETFLIX por un coste mensual de 15,99 €., lo que aplicando el IVA arrojaba un total de 19,34 €., cantidad que abonó Natalia hasta que pudo dar de baja dicha contratación.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, a juicio de la Sala se cumplen escrupulosamente los elementos o requisitos que hacen posible la aplicación de la figura del delito continuado. En efecto, nos encontramos ante la comisión por parte de la acusada de cuatro delitos de estafa perfectamente diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales, presididos por un dolo unitario del que se derivan varias acciones que pueden entenderse como parciales y divididas en una única planificación, cometidos en condiciones espaciales y temporales próximas y que infringen el mismo precepto penal, perpetrados por la misma acusada y con idéntico " modus operandi" en cuanto a instrumentos, métodos o técnicas al encontrarse ejecutado mediante artificios informáticos Ello hace que la figura del delito continuado interesada por las acusaciones sea perfectamente ajustadas a derecho.

Sin embargo, la Sala no advierte que el relato consignado en el hecho probado QUINTO revista los caracteres del delito de estafa, lo que, aunque no afecta a la genérica calificación de los hechos desde la perspectiva de la continuidad delictiva, sí tiene su lógica trascendencia en el ámbito de las responsabilidades civiles. Así, el tipo penal de la estafa queda desplazado de raíz por el hecho de que la adquisición en el mes de noviembre de 2.019 de la terminal móvil fue decidida de común acuerdo por ambas socias, sin que el hecho de que fuera vinculado al teléfono de Juan María, hijo de Natalia, revista las características del engaño que integra el elemento objetivo de este injusto penal.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal, debemos comenzar diciendo que éste queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. La doctrina de la Sala Segunda del T.S. respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. Las SSTS 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ). ( STS 634/2007, 2 de julio (LA LEY 79542/2007) ), de modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11); 2549/2001), de 4-1; 626/2002), de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3 (); y 547/2010, de 2-6). También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 () ; y 547/2010, de 2-6 ) ). En la sentencia 349/2016, de 25 abril (), recogiendo otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, se afirma que la agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse - STS 368/2007 de 9 de mayo () - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre () ). En la sentencia 324/2015, de 28 mayo () , se establece que la aplicación del subtipo agravado requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem - SSTS 906/2009 () ; 1753/2000 () ; 2549/2001 () ; 626/2002 () ; 383/2004 () ; 1169/2006 () y 96/2008 () . Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva. En el mismo sentido se pronuncia las SS sentencia 125/2015, de 21 de mayo , SSTS 422/2009 de 21 de abril () y 547/2010 de 2 de junio) ). SSTS 634/2007 de 2 de julio () ; 740/2014 () de 10 de febrero; 894/2014 de 22 de diciembre ) Sentencia 295/2013 d). ( SSTS 371/2008 de 19 de junio () ; 547/2010 de 2 de junio () ; 979/2011 de 29 de septiembre () y 740/2014 de 10 de febrero, ( 688/2016, de 27 de julio () sentencia del TS 897/2006, de 1 de septiembre), ( SSTS 1864/2000, de 3-1 () ; 951/2002, de 20-5 () ; 552/2003, de 8-4 () ; y 599/2014, de 18-7 ().

Pues bien; descendiendo al supuesto que nos ocupa, la Sala no alberga ningún género de duda en orden a la apreciación de este subtipo agravado en la conducta de la acusada. En tal sentido, han sido constantes y reiteradas las referencias realizadas por la denunciante en el sentido de que " tenía depositada una confianza ciega" en la persona de la acusada. Buena prueba de ello es que siendo ambas cotitulares de la Cta. Cte. nº NUM006 abierta en el Banco de Sabadell y debido a que la acusada se encontraba acuciada por embargos y deudas que se cargaban a la citada cuenta, denunciante y denunciada acordaron que en la misma figurara solo como titular la denunciante, lo que no impidió que la acusada continuara teniendo absoluto control sobre dicha cuenta, permitiéndole verificar desde la misma diversas transferencias desde dicha cuenta del banco de Sabadell a su cuenta de EVO BANCO, realizando de esta forma hasta un total de ocho disposiciones fraudulentas que camufló con conceptos habituales de la peluquería utilizando para ello el teléfono NUM007, línea de la que es titular la Sra. Palmira. Seguidamente, la acusada transfirió las cantidades así obtenidas a su cuenta en IBERCAJA de Zaragoza nº NUM008 por importe de 3108.22 €. En la misma línea de aprovechamiento de la confianza

En relación al subtipo agravado de abuso de firma en blanco ex. art. 250-1, 4º C.P. y la aplicación de tal subtipo a la utilización de las claves bancarias de otro, tal cuestión quedó zanjada por el acuerdo de Pleno de la Sala 2ª T.S. de fecha 28- 2-2013 . STS 28-2-2013 por el que se considera que la utilización de claves bancarias de otro no es firma.

Finalmente, tampoco estima la Sala que concurra el tipo agravado ex. art. 250-1-4º C. Penal por revestir el hecho especial gravedad ateniendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son igualmente constitutivos de un delito leve de apropiación indebida del art. 253 1 y 2 C. Penal del que es objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal. En la figura de la apropiación indebida el núcleo de la conducta o actividad está integrado: a).- por el recibimiento del dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de "numerus apertus", poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento -SSTS2ª 1266/93 de 31-5; 1425/93 de 16-6; 289-94 de 15-2. En cuanto al título comisivo, el título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, relacionando la ley varios de tales títulos pero terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía. La jurisprudencia de la Sala Segunda ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prensa, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa tal y como se desprende del discurso fáctico, en fecha no determinada, la acusada se apropió de la cantidad de 340,79 €. que le entregó la denunciante y que se encontraba destinada al abono de los recibos de agua de 2.019, cantidad que hubo de ser satisfecha al Ayuntamiento por Natalia.

CUARTO.- Finalmente, los hechos que se declaran probados son igualmente constitutivos de un delito de simulación de delito del art. 457 C. Penal. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-05-2008 con cita de las SSTS. 1221/2005 de 19.10 y 1350/2004 de 23.12 señala que " En relación al delito del art. 457 C. Penal, los elementos que configuran este delito son: a).- La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación. b).- Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que "en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales". c).- El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

En el caso sometido a la consideración de esa Sala, los relatos consignados en el hecho probado octavo del discurso fáctico colman a la perfección el delito de simulación de delito objeto de acusación, que, en realidad, integrarían dos delitos de denuncia falsa al hallarnos ante dos diferenciadas denuncias, la de fecha 27 de diciembre de 2018 y la de fecha 30 de enero de 2019. En ambas, denunciante y acusada comparecieron ante la Comisaría de San José de Zaragoza manifestando que ambas comparecientes regentaban una Peluquería en la Calle Manuel Lasala nº 32 de Zaragoza procediendo a poner en conocimiento del funcionario público que recogía las denuncias las operaciones más arriba descritas, firmando la acusada ambas denuncias y procediéndose a levantar acta de información de derechos a la víctima. Del literal tenor de su contenido se desprende diáfanamente que lo que pretendía la acusada no era otra cosa que hacerse pasar por víctima en los expresados ilícitos, esto es, simular ser víctima de un delito, evitando de esta forma constituirse en objeto de la investigación y consumándose de esta forma el elemento subjetivo de este injusto penal que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son.

QUINTO.- En cuanto al delito de falsedad documental del art. 392-1 C.P. en relación con los arts. 390-1, 2º y 3º y 400 bis C. Penal objeto de acusación por la acusación particular, hemos de reseñar la inexistencia de documento alguno corroborante de tal posibilidad. El delito de falsedad en documento privado está regulado en el artículo 395 del Código Penal que expresa que el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. En cuanto al delito de falsedad documental, éste se configura cuando el autor lleva a cabo acciones como la alteración, simulación, modificación o falsificación de un documento, ya sea creando uno nuevo a partir de un documento falso o adulterando algún elemento esencial del original.

Partiendo de lo anterior, la inexistencia en cuanto a la intervención de documento alguno en las operaciones llevadas a cabo por la acusada hace imposible que pueda resultar condenada por tal delito, sin que, además, la acusación particular proponente de tal calificación haya facilitado a la Sala argumentación alguna que avale tal posibilidad.

Se absuelve a la acusada del delito de falsedad documental.

SEXTO.- Igual desenlace absolutorio ha de afectar al acusado restante Edmundo respecto del delito de estafa del art. 248 con circunstancias agravantes, 250-1, 2º, 4º y 6º C. penal del que resulta acusado. Tal y como se desprende del hecho probado noveno de esta resolución, en fecha 5 de noviembre de 2018 la acusada transfirió desde su cuenta corriente a la cuenta corriente del coacusado Edmundo la cantidad de 80 €. respecto de cuya procedencia y a preguntas de su letrado manifestó en el acto del juicio que no fue consciente de haber recibido el ingreso en su cuenta corriente de tal cantidad. Los indicados hechos no revisten potencialidad suficiente para sustentar la condena interesada como autor responsable de un delito de estafa.

Se absuelve al acusado.

SEPTIMO.- De los hechos consignados en los FD Segundo, tercero, cuarto y Sexto de esta resolución responde en concepto de autora Palmira ex. arts. 12-1 y 14-1 C. Penal.

En relación al delito de estafa informática, la Sala no alberga ningún género de duda en cuanto a la concurrencia de suficiente prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia. Así, consta en los autos que el teléfono NUM007 pertenece a la acusada, tal y como se desprende de la documentación bancaria EVO Banco, de la documentación de IBERCAJA BANCO, denuncias formuladas por Dª Palmira ante la policía y de las diligencias de investigación del atestado policial NUM010. Queda igualmente acreditado que el teléfono NUM007, es de Dª Palmira, obrando las facturas de teléfono con los consumos y llamadas de ésta línea (acontecimientos índices electrónico A, número 26). En cuanto a la contratación con line realizada por la acusada, por la documentación bancaria EVO BANCO, por la denunciante, la apertura de una cuenta bancaria sin movimientos y la contratación con dicho banco de otra cuenta a su nombre remitiéndose las tarjetas de crédito a su domicilio, queda acreditado al folio nº 21 del atestado policial NUM010, al domicilio de la acusada, así como una tercera solicitada al bloquearse las anteriores por pérdida en fechas 04/10/2018 y 05/11/2018, fecha esta última en la que la acusada estuvo conectada durante tres cuartos de hora a la cuenta de EVO BANCO, conforme queda acreditado al folio nº 16 del atestado NUM010 de la Brigada de Policía Judicial, Grupo 2º de Delitos Tecnológicos de 20 de noviembre de 2019 (acontecimientos índice electrónicos nº 11 y 12). EVO BANCO facilitó a la brigada de policía judicial, grupo 2º delitos tecnológicos la IP,S de acceso a la cuenta acabada en NUM005, de la que es titular al señora Palmira, carpetas 3 respuesta 2 EVO BANCO IPS I6-respuesta banco IPS del CD que acompaña, remitido por la Brigada al Juzgado , constando en la carpeta 6-respuesta 4 EVO BANCO IPS los accesos a la cuenta en varios archivos discriminados por meses, desde septiembre de 2018 a febrero de 2019, con identificación del usuario y del teléfono de conexión, fecha y hora de conexión EIPS de acceso, siendo el usuario el NUM011, número que identifica a la acusada, siendo los números de teléfono utilizados para las conexiones y accesos para la cuenta EVO los teléfonos NUM007 de Dª Palmira, y NUM012 de D. Edmundo, según consta en la diligencia de identificación del atestado NUM010.

En cuanto a las disposiciones fraudulentas realizadas desde la cuenta bancaria BANCO SABADELL, 3108,22 euros, cuenta número NUM006, sin el consentimiento de Dª Natalia en el que se indicaban conceptos de pago habituales de la peluquería, proveedores, instituciones e impuestos, con la intención de que pasaran desapercibidos, constan acreditadas en fecha 04/10/2018 transferencia a SAB por importe de 584,76 euros, de fecha 15/10/2018 a MAFRE por importe de 150,99 euros, de 02/11/2018 al Ayuntamiento de Zaragoza 58,25 euros, 02/11/2018 transferencia de ECO CIUDAD por importe de 26,30 euros, 07/11/2018 transferencia recibo J. YAGUE S.A. por importe de 89,90 euros, 04/12/2018 transferencia impuesto retenciones por importe 208,42 euros y transferencia a devolución de fecha 19/12/2018 por importe de 1900 euros, haciendo un total 3108,22 euros.

Hacemos constar dos ejemplos de cómo constan los datos indicados de usuario () que identifica a Dª Palmira, su nombre y DNI (), IP'S de acceso (10.1.245.2) y número de teléfono de la acusada desde el que se realizaba la conexión, con indicación de número de fila en que consta en el archivo original del mes correspondiente:

Septiembre

379

0239699564*2018-09-17 20:18:33*9999999999999999*0*00000000003295003820*AAAAAAAA*50*978*1690*2*0239/EV699564//3285004299//25455082Q// Palmira//////ES// NUM013//ES//50.0//978//50.0////2018-09-

18// NUM005//pago//2153//18//ES//N//V//20180917201827040313790362675//5427679//////02

39////10.1.245.2//BDP//18//1* *000011*0000*10.1.245.2*0

Noviembre

69

0239699564*2018-11-02 20:56:58*9999999999999999*0*00000000003295004299*AAAAAAAA*80*978*1704*2*0239//EV699564//3295004299//25455082Q// Palmira// //

//ES// NUM012//ES//80.0//978//80.0// //2018-11-03// NUM005// regalo//2153//18//ES//N// // //**000011*000*10.1.245.2*0

En cuanto a las disposiciones fraudulentas realizadas desde la cuenta bancaria BANCO SABADELL por importe de 3108,22 euros, consta acreditado que a partir de octubre de 2018 y hasta el mes de diciembre de 2018 Dª Palmira realizó disposiciones fraudulentas mediante transferencias desde los fondos de la cuenta en BANCO SABADELL titularidad de Dª Natalia (cuenta Nª NUM006), sin su conocimiento ni consentimiento, tratándose de la cuenta desde las que se llevaban los ingresos y gastos del negocio en común. Son las siguientes transferencias para las que Dª Palmira indicaba conceptos de pago habituales de la peluquería (proveedores, instituciones, impuestos, etc.) con la intención de que pasaran desapercibidos, tratándose de las ocho transferencias reseñadas en el atestado realizadas a Sab, a Mapfre, al Ayuntamiento de Zaragoza, a ECO CIUDAD, dos en concepto de Recibo J. Yague S.A., una transferencia por impuesto de retenciones y otra transferencia a devolución, haciendo un importe total de 3.108,22 €.

Por otra parte, ORANGE ESPAÑA SAU facilitó a la BRIGADA DE POLICÍA JUDICIAL Grupo II Delitos Tecnológicos la titularidad y datos de algunas IP'S de acceso a la cuenta de BANCO SABADELL y a la cuenta de EVO BANCO, y obran en cinco carpetas y un archivo Excel del CD que acompaña remitido por la Brigada al Juzgado 8AIE 18: DPA 2756-19 DOS CDS/Disc 19 nov. 2019/IPS). Tras proceder al análisis el atestado NUM010 determina que el número de teléfonos utilizado para las conexiones es el NUM013, el teléfono de Dª. Palmira, conforme indica en la diligencia aclaratoria en su folio 18 determinante en la imputación.

En los datos facilitados por ORANGE ESPAÑA el IMSI NUM014 del dispositivo móvil NUM013, el teléfono de Dª Palmira, códigos que identifican el dispositivo de forma única y exclusiva a través de las redes y es transmitido por el aparato al conectarse a las mismas permitiendo su identificación incuestionable a las mismas.

BANCO SABADELL remitió a la Brigada Policía Judicial Grupo II de delitos tecnológicos el archivo con las IPS de la cuenta nº NUM006 titularidad de la denunciante desde que se realizaron las disposiciones fraudulentas, información que obra AIE 18 DPA 2756-19 2 CDS. En las operaciones fraudulentas a EVO BANCO, figura IMSI O SIM del dispositivo móvil del teléfono de la acusada.

En cuanto a la contratación fraudulenta de préstamo BANCO SABADELL y saldo bancario por 2000 euros, queda acreditado que la contratación del préstamo que figura el IMSI (SIMID) del dispositivo móvil del teléfono de la acusada tal y como se desprende de los datos facilitados por BANCO SABADELL (AIE 18: DPA 2756/19 2 CDS, RESPUESTA SABADELL ARCHIVO EXCEL) se contrató entre las 10:13 y 10:15 del día 18/12/2018, por la acusada mediante su dispositivo Android 8.1.0. SM-J710F. La transferencia realizada por la acusada desde la cuenta de la denunciante por importe de 1900 euros a su cuenta en EVO BANCO resulta acreditada con los datos facilitados por ORANGE ESPAÑA. A pesar de que el BANCO SABADELL procedió a la retrocesión del apunte de los 2000 €, lo que en el contexto bancario en España, supondría la devolución íntegra del importe de una transferencia que ha sido realizada por error o que no debería haberse llevado a cabo por alguna razón específica, lo cierto es que en la cuenta indicada y al día siguiente, 19 de diciembre de 2018, la acusada transfirió desde la cuenta de la denunciante el importe de 1900 €. a su cuenta en EVO BANCO. Lo anterior queda aceitado por los datos facilitados por; a).- ORANGE ESPAÑA constando el IMSI NUM015 del dispositivo móvil de la acusada, códigos que identifican el dispositivo de forma única y exclusiva a través de las redes y es transmitido por el aparato al conectarse a las mismas, permitiendo su incuestionable identificación; b).- BANCO SABADELL: en la operación fraudulenta de la transferencia de 1900 €. Figura el IMSI NUM016 del dispositivo móvil de la acusada NUM013; c).- EVO BANCO: en la operación de transferencia de parte de esos fondos a la cuenta de la acusada en OBERCAJA figura como usuario el NUM011 que identifica a la acusada la conexión a la IP NUM017 utilizado por la acusada en festivos y el concepto pago hipoteca. Los perjuicios ocasionados por la acusada a Natalia consistentes en que la mima hubo de satisfacer en abril de220 a BANCO SABADELL la cantidad de 2000 €. La cancelación de la deuda por descubierto queda acreditados por los documento 1 y 2 acompañados al escrito de fecha 10 de marzo de 2023 consistentes respetivamente en el extracto de la cuenta nº NUM006 de BANCO SABADELL en el que figuran todos los cargos por comisiones e intereses repercutidos al denunciante y el finiquito suscrito por la entidad BANCO SABADELL, dándose por satisfecha con el pago de 2000 €. y comprometiéndose a no pedir nada más a Natalia.

Respecto de la contratación de una suscripción al servicio NETFLIX realizada por la acusada en fecha 14 de diciembre de 2019, tal operación se encuentra acreditada por la correspondiente factura del mes de diciembre (AIEN26), así como por la información facilitada por ORANGE figurando en la factura como "aplicaciones y servicios de terceros 15,99" además del correspondiente a "compra de dispositivo a plazos por 9,98 €. Tales hechos aparecen acreditados mediante los documentos acompañaos al escrito de la acusación particular de 31 de enero de 2021 y la respuesta de ORANGE (AIE 21ª 26 y AIE 46, y los perjuicios ocasionados con los documentos 3 a 54 acompañados al escrito de fecha 10 de marzo de 2023 (AIE 99, 100 YB101) así como también por las manifestaciones de la denunciante

Finalmente, y en cuanto a los 340,79 €. cuyos hechos fueron denunciados en escrito de ampliación de denuncia y documentos adjuntos al mismo de fecha 19 de Julio de 2021 (acontecimientos 7 a 77) tales hechos se encuentran acreditados por la reclamación de pagos y facturaciones e intereses de fecha 17 de junio de 2021 dirigida a la denunciante por la oficina de Gestión Tributaria del Ayuntamiento de Zaragoza, así como por el nuevo contrato de suministro de agua a nombre de la denunciante y por las manifestaciones de la Sra. Natalia.

OCTAVO.- De los hechos consignados en el apartado octavo de los hechos probados responde en concepto de autora Palmira ex. arts. 12-1 y 14-1 C. Penal. Su acreditación viene determinada por la propia existencia de las denuncias formuladas por denunciante y denunciada en fechas 27 de diciembre de 2018 y 30 de enero de 2019, así como por las manifestaciones realizadas por la denunciante en sede instructora y en sede plenaria.

NOVENO .- Frente a lo anterior, la actividad de descargo desplegada por la defensa ha sido casi nula. En primer término y por este mismo orden, la defensa de la acusada cuestionó la relación de amistad habida entre ésta y la denunciante, y, por tanto, la aplicación del subtipo agravado de abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, apartado 2 y 6º del art. 250-1 cuestionándose también, como consecuencia de ello que la acusada tuviera acceso a los datos de la denunciante. Pues bien; en tal sentido, la Sala otorga plena credibilidad al persistente testimonio de Dª Natalia " Confianza ciega" tal y como se viene razonar en el párrafo décimo del FDº Primero de esta resolución. De la misma forma, la alegación formulada en segundo término en el sentido de que el teléfono de Dª Natalia lo podría haber manejado cualquiera carece de la más mínima consistencia, ya que en el contexto de los hechos y trabajando en exclusiva las dos socias en el negocio parece altamente improbable, impensable y contrario a toda lógica que durante el largo periodo en que suceden los hechos hubiera sido una tercera persona ajena al negocio quien llevara a cabo las conductas descritas en los hechos probados.

Además de cuestionarse la autoría en los expresados términos se incide en aspectos relativos a la responsabilidad civil y así se viene a afirmar que los 2.000 €. del perjuicio ocasionado como consecuencia de la petición del préstamo ya fueron reintegrados, cuestionándose también el momento en que se llevó el dinero de la caja; pues bien, tal y como se desprende de los hechos probados los 2000 €. fueron cargados en la cuenta, y aunque se produjera la retrocesión del apunte, lo que en el contexto bancario en España supondría la devolución íntegra del importe de una transferencia que ha sido realizada por error o que no debería haberse llevado a cabo por alguna razón específica, lo cierto es que en la cuenta indicada y al día siguiente, 19 de diciembre de 2018, la acusada consiguió transferir desde la cuenta de la denunciante el importe de 1.900 €. a su cuenta en EVO BANCO aun habiéndose procedido a la retrocesión del apunte, tras denunciar Natalia los hechos ante la Comisaria de San José de Zaragoza, al día siguiente, 19 de diciembre de 2018, y a su vez, parte de esos fondos, 1.100 €., fueron transferidos a la cuenta de la acusada en IBERECAJA con el fin de atender recibos pendientes de su propio préstamo hipotecario.

De otro lado, las manifestaciones exculpatorias vertidas por la acusada en el acto de la vista, si bien absolutamente legítimas desde la perspectiva del derecho de defensa, carecen de virtualidad exculpatoria alguna. Así, la contundente negativa realizada en el sentido de que no abrió ninguna cuenta a nombre de Natalia, que no transfirió fondos a la cuenta corriente de EVO BANCO y que no interesó ningún préstamo, no explicándose como la Policía pudo llegar a tales conclusiones, queda abrumadoramente desvirtuada por el contundente resultado de la prueba de cargo practicada al efecto, no revistiendo el más mínimo atisbo de credibilidad para esta Sala el hecho de que la acusada se considerara víctima de los hechos.

Finalmente, debemos reseñar que las diligencias de investigación llevadas a cabo por la Brigada de Delitos Tecnológicos y a las que acabamos de hacer referencia, resultaron ratificadas en el acto de la vista por los Agentes de la Policía Nacional nº NUM018 y NUM019 cuyos testimonios fueron sometido a la oportuna contradicción, debiendo destacar su claridad y contundencia y, muy en especial la rotundidad con la que se expresó la primera de las agentes al negar resueltamente la posibilidad en cuanto a la duplicidad de tarjetas SIM.

DECIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

DECIMO PRIMERO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente. En tal sentido, la indemnización a percibir por la Sra. Natalia en concepto de responsabilidad civil por parte de la acusada estará integrada por los siguientes conceptos:

a).- Disposiciones fraudulentas cuenta B. Sabadell por importe de 3.108,52 €. como consecuencia de la contratación "on line" por parte de la acusada con la entidad EVO BANCO a nombre de la denunciante la apertura de la cuenta bancaria indicada en el factum, así como una tarjeta de crédito asociada a la misma sin movimientos y bloqueada, y también con la entidad EVO BANCO, esta vez a su nombre, la cuenta nº NUM005, así como dos tarjeta de crédito que le fueron remitidas a su domicilio sito en la DIRECCION000, y también una tercera tarjeta que solicitó al bloquearse las anteriores con movimientos desde su apertura en fecha 5 de septiembre de 2018 a 8 de enero de 2019, con la argucia de desviar para ella el dinero del negocio común, lo que le permitió verificar desde la misma diversas transferencias desde la cuenta del Banco de Sabadell a su cuenta de EVO BANCO realizando ocho disposiciones fraudulentas que camufló engañosamente con conceptos habituales de la peluquería utilizando para ello el teléfono NUM013 del que es titular la Sra. Palmira, transfiriendo seguidamente las cantidades así obtenidas a su cuenta en IBERCAJA de Zaragoza nº NUM008 por el indicado importe de 3108.22 €.

b).- En concepto de gastos bancarios, la suma de 2.000 €. que Natalia hubo de satisfacer en el mes de abril de 2020 al BANCO DE SABADEL para la cancelación de la deuda.

c).- La suma de 19,34 €. que hubo de abonar la denunciante por la contratación por parte de la denunciada de una suscripción al servicio NETFLIX hasta que pudo dar de baja dicha contratación.

d).- La suma de 340,79 €. en concepto de dinero de caja de la que se apropió la denunciante y que estaba destinada al abono del suministro de agua.

Total 5468,65 €.

DECIMOSEGUNDO.- Las costas procesales son impuestas por Ministerio de la Ley a todo criminalmente responsable de delito o falta ex. art. 123 C. Penal.

Habida cuenta de que la acusada resulta condenada por un delito de estafa, otro delito de simulación de delito y otro delito leve de apropiación indebida, y que resulta absuelta de un delito de falsedad, así como también, que el acusado resulta absuelto del delito de estafa, la acusada será condenada al abono de las quintas sextas partes de las costas públicas declarado una sexta parte de las costas de oficio. Asimismo, deberá ser condenada al abono de las cinco octavas partes de las costas particulares, declarando de oficio las tres octavas partes.

DECIMO TERCERO.- En cuanto a la graduación de las penas, deberá procederse en la siguiente forma. En cuanto al delito de estafa, concurriendo el subtipo agravado de abuso de relaciones personales ex. art. 250-6 C. Penal y aplicando la figura del delito continuado ex. art. 74 C. Penal lo que arrojaría una pena de 3 a 6 años de prisión y de 9 a 12 meses de multa, estima la Sala determinar las penas en 3 años de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 €. En cuanto al delito de simulación de delito que abarca una pena en abstracto de 6 a 12 meses multa, la determinamos en 6 meses multa a razón de 6 € diarios. Y en cuanto al delito leve de apropiación indebida, determinamos la pena en 2 meses multa con cuota diaria de 6 €.

No ha lugar a la imposición de la pena accesoria interesada por la acusación particular de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo entidad bancaria, industria o comercio, dado que la profesión de peluquera de Dª Palmira en nada tiene que ver en entidad bancaria.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación