Sentencia Penal 188/2023 ...o del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Penal 188/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 696/2022 de 05 de junio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 05 de Junio de 2023

Tribunal: AP Zaragoza

Ponente: ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ

Nº de sentencia: 188/2023

Núm. Cendoj: 50297370062023100177

Núm. Ecli: ES:APZ:2023:1278

Núm. Roj: SAP Z 1278:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000188/2023

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL

Magistrados

Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO

D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ (Ponente)

En la ciudad de Zaragoza, a cinco de junio de dos mil veintitrés

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo de Sala nº 696 del año 2.022, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza en el procedimiento de Diligencias Previas número 230/2021, contra el acusado Luis, nacido en Zaragoza, el día NUM000 de mil novecientos noventa y uno, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM001, hijo de Miguel y Belinda, con domicilio en la AVENIDA000, número NUM002 de Zaragoza, en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro y defendido por la Letrada Sra. Fernández Pomar; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha sido designado como Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. D. Alfredo José Lajusticia Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza, en virtud del Atestado número NUM007 del Cuerpo Nacional de Policía (Dependencias de Zaragoza-Arrabal), y practicadas que fueron las correspondientes diligencias que se consideraron oportunas, se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que formuló la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado de Instrucción dictó, en fecha 19 de mayo de 2022, auto acordando la apertura de juicio oral, pasando las actuaciones a la representación procesal del acusado, que formuló su escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 8 de julio de 2022, admitiendo las pruebas a practicar en el juicio y señalándose seguidamente la fecha de celebración de éste, el cual tuvo lugar el pasado día 30 de mayo de 2023, compareciendo todas las partes.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó la conclusiones provisionales segunda y quinta, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal, considerando responsable del mismo al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de dos -2- años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos - 200- euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte -20- días en caso de impago e insolvencia, junto con el pago de costas y el decomiso de la droga y efectos intervenidos de conformidad con lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se elevó a definitivas las conclusiones que había establecido de forma provisional, solicitando su libre absolución; si bien, durante la fase de informe, y de manera subsidiaria para el caso de que se dictase una sentencia condenatoria, se interesó que se apreciasen las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas.

Hechos

Sobre las 19,00 horas del día 16 de enero de 2021, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, tras recibir una llamada en la que se informaba acerca de la celebración de una fiesta en un local utilizado como peña durante la vigencia del estado de alarma, los agentes acudieron al número NUM003 de la PLAZA000 de Zaragoza ( BARRIO000).

Después de golpear la puerta del local, los jóvenes que había en su interior les abrieron, accediendo los agentes a su interior, pudiendo comprobar como allí se estaba celebrando una fiesta donde se consumía alcohol y sustancias estupefacientes.

Tras realizar diversos cacheos a algunos de los jóvenes que allí estaban y encontrarles en su poder sustancias estupefacientes, los agentes accedieron a una pequeña dependencia utilizada a modo de trastero o almacén ubicada en la parte trasera del local, comprobándose como sobre unas repisas metálicas se encontraban, entre otros efectos, un envoltorio de plástico blanco conteniendo 3,41 gramos de MDMA con una pureza de 83,27% y un valor en el mercado ilícito de 143,08 euros, una báscula digital de precisión, dos dosificadores metálicos, un peso metálico de 200 gramos y una maquina envasadora, efectos todos ellos que pertenecían al acusado, quien pese a no estar presente en el local, los reconoció como de su titularidad tras recibir una llamada telefónica de su amiga Emma.

En el momento de los hechos, el acusado, era consumidor de sustancias estupefacientes, entre ellas, según refiere, la sustancia aprehendida y tenía trabajo estable.

No consta acreditado que el acusado poseyera la meritada sustancia estupefaciente con el propósito de destinarla a la venta.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio de la vista, y como cuestiones previas, la defensa del acusado planteó la nulidad de lo actuado por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) y el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (24.2 CE).

En cuanto a la primera de las cuestiones previas, se dijo por la defensa del Sr. Luis que el registro practicado en el local destinado a peña sito en la PLAZA000, NUM003, de Zaragoza debe de ser considerado nulo y, en consecuencia, carecen de validez pruebas obtenidas del mismo conforme a lo dispuesto por el artículo 11.1 LOPJ, pues dicho local, por cuanto que ha de ser considerado domicilio a los efectos del artículo 18.2 de la Constitución Española, por desarrollarse en su interior actos propios de la esfera privada de las personas, el acceso del mismo exigía el consentimiento de sus ocupantes, la autorización judicial o la constatación de que se estuviera cometiendo un delito flagrante.

Se indica por la defensa del acusado que no constando una orden judicial de entrada y registro, ni tampoco la comisión de un delito flagrante, pues en su interior lo que se estaba produciendo era la celebración de una fiesta privada, el acceso al local solo se podía haber realizado caso de que sus ocupantes lo hubieren autorizado, lo que no sucedió, pues los agentes sin preguntar y ni recabar el consentimiento expreso de las personas que allí estaban, entraron sin permiso en el mismo y procedieron a registrarlo sin ni siquiera levantar la oportuna acta de registro.

Al respecto, cabe señalar que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado que es aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada ( STC 22/1984, de 17 de febrero; 94/1999, de 31 de mayo; 119/2001, de 24 de mayo; y 10/2002, de 17 de enero), de tal modo que la invasión de esas aéreas de la intimidad personal deberán venir precedidas de una resolución judicial o del consentimiento del afectado, salvo en caso de flagrante delito.

El concepto constitucional de domicilio es más amplio que el jurídico privado o jurídico administrativo, sin que quepa reducirlo a la morada habitual o la habitación. Por lo tanto, no solo será domicilio el lugar donde se pernocte habitualmente o donde se realicen otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. No existe, como tal, una definición constitucional de domicilio, ni tampoco se recoge en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de ahí que se deberá de acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo con el fin de concretar qué lugares gozan de la protección domiciliaria, así como aquellos que no son considerados como domicilio a los efectos del art.18.2CE.

Resulta pacíficamente admitido que tienen la consideración de domicilio los lugares o espacios que constituyen morada. También las habitaciones de hotel, pensiones o camarotes pues es evidente que en ellos, por sus características, son lugares idóneos para que los huéspedes desarrollen su vida privada. Igualmente, se viene admitiendo como domicilio las chabolas o infraviviendas al ser equivalentes a la vivienda habitual. Las autocaravanas, las roulottes, incluso las tiendas de campaña, también se considerarán domicilio por tratarse de una vivienda temporal de sus ocupantes. Así mismo, los domicilios de las personas jurídicas y los despachos profesionales u oficinas que no se encontraran abiertas al público gozaran también de la protección constitucional del domicilio.

Por otra parte, no tendrán la consideración de domicilio los locales o establecimientos abiertos al público, así como las oficinas o despachos profesionales también abiertos al público, las casas abandonadas, así como los trasteros, garajes y cocheras si no se encuentran en comunicación directa con la vivienda y poseen su propia puerta de acceso.

En el caso que nos ocupa, el local sito en la PLAZA000, número NUM003, de Zaragoza se trataba de un local de reunión o peña para uso particular y no abierto al público. El contrato de arrendamiento de dicho espacio que aparece incorporado en el atestado policial se refiere al mismo como un "local para uso privado particular sin fines comerciales ni empresariales". Además, a la vista de lo que manifestaron sus ocupantes en el plenario, el mismo se destinaba para uso particular de sus miembros, lugar de reunión o celebración no abierto para terceras personas no pertenecientes al grupo de amigos. El hecho de que el referido local no contase con dormitorios, camas o mobiliario que facultase a sus miembros la pernocta no elimina la posibilidad de que en su interior se pudieran desarrollar actividades propias de la esfera personal e íntima de las personas pues, como todos los deponentes en el juicio refirieron, las dependencias del local consistían en un salón, con sofás, mesa, televisión y mobiliario diverso, así como un trastero o almacén en la parte posterior del mismos al que se accedía a través de una cortina y un cuarto de baño.

Como tiene indicado la sentencia 11 de julio de 1996 (ROJ: STS 4272/1996) aludida por la defensa del acusado, el domicilio "no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad". La sentencia continúa indicando que "el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada", por lo que "el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar identificado con la morada habitual".

Partiendo pues de un concepto de domicilio en la vertiente de la protección constitucional que le dispensa el artículo 18.2 CE, es evidente que el local o peña de la PLAZA000, NUM003, de Zaragoza, constituía un espacio cerrado en el que sus miembros de manera privada se reunían con cierta periodicidad y en su interior desarrollaban actividades de su esfera personal o íntima, lo que equivale al concepto constitucional de domicilio y, por lo tanto, su acceso exigía el consentimiento del titular o la oportuna autorización judicial, salvo que se estuviera cometiendo un delito flagrante.

Constatado que no hubo resolución judicial habilitante ni tampoco aparece justificada la perpetración de un delito flagrante, se debe de analizar si los ocupantes del local o peña permitieron a los agentes el acceso al mismo y su registro.

En el presente caso, el agente de Policía número NUM004 manifestó expresamente durante el juicio que pidieron permiso para entrar en la peña y para registrarla, autorizándolo sus ocupantes. A pesar de que en el plenario varios miembros de la peña ( Emma, Dimas y Bienvenido) manifestaron que tras abrir la puerta de la peña a los agentes y acceder estos últimos a su interior, en ningún momento otorgaron permiso para registrarla, tales manifestaciones han de ser valoradas con las oportunas cautelas pues esta sala comprobó que esas manifestaciones no resultaron una contestación espontánea a una pregunta que se les formulaba, sino que muchos de ellos expresaron esta versión de los hechos incluso antes de que fueran preguntados al efecto, comprobándose por esta Sala como muchas de sus respuestas estaban claramente orientadas por la defensa del acusado. Por otra parte, no consta que esa negativa que los testigos refirieron durante el juicio oral se hubiera puesto de manifiesto en el momento en el que se practicó la requisa policial, pues así se desprende del atestado policial al no aparecer en el mismo objeción alguna de los testigos al registro cuando declararon en dependencias policiales.

Para que tenga validez el consentimiento autorizante del registro domiciliario el mismo ha de ser otorgado por persona capaz, de forma consciente y libre, para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, así como de forma expresa, si bien el artículo 551 LECrim autoriza la posibilidad de que el consentimiento se otorgue de forma presunta. No obstante, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

En el presente caso, aun cuando no existe un acta redactada ex profeso para documentar el consentimiento otorgado por los ocupantes de la peña, consta como a los agentes, que iban adecuadamente uniformados e informaron a los ocupantes de su presencia en el local, a los mismos se les permitió el acceso pues es un acto inequívoco de ello el hecho de abrirles la puerta y no oponerse a que los agentes accedieran a las dependencias. Así mismo, consta como los ocupantes de la peña no se opusieron en ningún momento a los cacheos corporales, reconociéndolo así los testigos a los que se les intervino sustancia estupefaciente escondida entre sus ropas. De igual forma, se constata como algunos de los ocupantes reconocieron a la Policía que parte de la sustancia hallada en el almacén del local les pertenecía. Así, Dimas reconoció ante la policía que eran de su propiedad dos papelinas de cocaína. Por su parte, Bienvenido admitió a los agentes ser el dueño de una balanza y una bolsita que contenía marihuana. En cuanto al envoltorio que contenía una sustancia rocosa cristalizada (aparentemente MDMA) los miembros de la peña refirieron a los agentes que probablemente pertenecía al acusado Luis, llegando incluso una de sus miembros (la testigo Emma) a llamar con su teléfono al acusado y preguntarle si en efecto era el propietario de la sustancia, a lo que el Sr. Luis contestó que sí.

De las anteriores conductas no se puede entender que los agentes accedieran y registraran la peña sin el consentimiento de sus ocupantes. Al contrario, racionalmente, por la conducta realizada por sus miembros, al colaborar con la policía, indicando a los agentes que junto con la dependencia principal (salón), existía una más pequeña y contigua (almacén), permitiendo los cacheos corporales y llegando a reconocer como de su titularidad los distintos efectos que se iban encontrando, incluso comunicando telefónicamente con el acusado para que reconociera la propiedad de la sustancia MDMA, de todo ello cabe cabalmente inferir que los ocupantes de la peña toleraron el registro y en ningún momento se opusieron al mismo. Además, no cabe entender tampoco que ese consentimiento presunto se hubiera tenido bajo la presión sufrida por sus ocupantes al verse intimidados por la presencia policial, pues se ha constatado como existía un buen número de personas miembros de la peña en el interior del local, la actuación policial no se puede considerar inmediata o sorpresiva pues esperaron unos minutos para iniciar la requisa hasta que llegaron más efectivos y, como ya se ha expuesto, la propia conducta colaboradora de los ocupantes, impide considerar que el consentimiento (aunque tácito) estuviera viciado. En consecuencia, y considerando que los ocupantes de la peña consintieron su registro, procede rechazar la primera de las cuestiones previas.

SEGUNDO.- Como segunda cuestión previa se plantea la nulidad de lo actuado por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.2 de la Constitución Española, denunciándose la ausencia de la cadena de custodia respecto de la sustancias aprehendidas en el local de la PLAZA000, número NUM003, de Zaragoza y no poderse justificar que la droga analizada por el Laboratorio del Área de Sanidad y Política Social de Zaragoza fuera la intervenida, pues no aparece en las actuaciones acta de registro donde se relacione la sustancia hallada ni tampoco existe una diligencia de pesaje de la misma, desconociéndose qué concretos agentes de policía procedieron a la entrega y la recepción de la droga.

En relación con el problema que plantea la cadena de custodia, tal cuestión ha sido resuelta con reiteración en SSTS. 776/2011 de 6 julio , 347/2012 de 25 abril , 773/2013 de 22 octubre , 1/2014 de 21 enero , 714/2016 de 26 septiembre en el sentido de que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

Por lo tanto, la "cadena de custodia" constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo, la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

Contrariamente a lo que se dice por la defensa del acusado, esta Sala no tiene dudas acerca de que la sustancia analizada por el Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad fue la misma que se intervino en el local del BARRIO000 de Zaragoza. Examinadas las actuaciones, se comprueba como la intervención policial empezó por la actuación inicial de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM005 y NUM004, los cuales accedieron al interior de local de la PLAZA000, NUM003, de Zaragoza donde practicaron una requisa y en la que intervinieron, entre otros efectos, tal y como aparece al folio 3 del atestado NUM006 de la Comisaría Actur-Rey Fernando, " una bolsa pequeña blanca conteniendo sustancia cristalina rocosa al parecer MDMA" de la que los agentes hicieron entrega. Este atestado resulta finalizado con una diligencia de remisión al Grupo de Policía Judicial de Arrabal, figurando también como remitidos los efectos que aparecen expuestos en la comparecencia. Traspasadas las actuaciones, en el atestado NUM007 de la comisaría Zaragoza-Arrabal aparece como diligencia inicial del mismo la recepción de, entre otros efectos, "un envoltorio de plástico blanco conteniendo sustancia cristalina rocosa al parecer MDMA", haciendo el atestado especial mención a que dichos efectos fueron intervenidos por el indicativo policial Z-142 de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana compuesto por los Policías números NUM005 y NUM004 cuando fueron comisionados por una reunión o fiesta que se estaba celebrando en el local que nos ocupa. Así mismo, en el atestado de la Comisaría Zaragoza-Arrabal, en su diligencia de informe, se hace constar que el envoltorio conteniendo MDMA en cristal atribuido al acusado es objeto de pesaje y arroja un peso con su envoltorio en bruto de 5,30 gramos. Finalmente, consta en dicho atestado por medio una diligencia de remisión que la droga intervenida y entregada en el atestado NUM006 de la comisaría Actur-Rey Fernando es finalmente enviada al Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Aragón para su análisis y custodia, comprobándose en el Acta de Recepción del alijo número NUM008 que el decomiso pertenece al acusado Luis, procede de la Comisaría del Arrabal y consiste en una sustancia cristalina rocosa beige con un peso neto de 3,41 gramos.

En el acto del juicio el agente de Policía número NUM005 dio acertada cuenta de que como intervino la sustancia, la entregó en dependencias policiales del Actur y que el propio atestado cumplía la función del acta de recepción de la sustancia. Junto con ello, consta en el atestado policial fotografías de los efectos hallados y entre los que se encuentra un envoltorio de plástico de las características señaladas en el atestado.

Por lo tanto, pese a lo alegado por la defensa del acusado, y concretadas las sucesivas fases por las que trascendió el envoltorio de color blanco que contenía una sustancia rocosa cristalizada, no existe base de ningún tipo para sospechar siquiera que la sustancia analizada no fuera la sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados, por lo que procede rechazar también esta segunda cuestión previa.

TERCERO.- Resueltas y desestimadas las cuestiones previas planteadas, procede analizar la pretensión condenatoria interesada por el Ministerio Fiscal. Así, el Ministerio Público, tras modificar sus conclusiones provisionales, pretende la condena del acusado como responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad atenuada del párrafo segundo en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Entiende el Ministerio Fiscal que la sustancia aprehendida por la Policía Nacional y cuya pertenencia al acusado no cuestiona la defensa estaba preordenada al tráfico, teniendo en cuenta su cantidad, que supera la que un consumidor habitual toma en un periodo de cinco días, vistos los útiles junto a los que fue encontrada (báscula y máquina de envasar) y al hecho de que no se ha demostrado que el acusado fuera consumidor de la anterior sustancia al no reflejar la analítica practicada restos de la misma en su organismo.

Sin embargo, y a pesar de la acusación formulada por el Ministerio Público, entiende esta Sala que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de la infracción penal por la que se ha acusado, y ello se entiende así por cuanto, como es sabido, la comisión del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes, como las incautadas al acusado, requiere que se acredite, además de la posesión de la sustancia tóxica, su destino a terceras personas, elemento subjetivo éste que normalmente se infiere de determinados hechos externos que permiten deducir la intencionalidad de favorecer el tráfico ilícito.

Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia.

En los supuestos en que no hay prueba directa del tráfico, juega un papel importante la cantidad aprehendida, la dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. La dosis mínima psicoactiva es un concepto utilizado con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida del principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor.

La dosis de uso habitual es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación, etc. ...) siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas ( STS 270/2011 de 20-4).

La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de su consumo normal.

El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que, en el caso del MDMA sería de aproximadamente 2,4 gramos.

En el caso analizado, la sustancia intervenida, tras ser analizada, resultó ser 3,41 gramos de MDMA con una riqueza del 83,27%, lo que equivale a 2,83 gramos. Aunque se dice por el Ministerio Fiscal que no consta que el acusado fuera consumidor de la referida sustancia pues la prueba analítica practicada sobre su cabello no la detectó, reflejando tan sólo un consumo de anfetamina, lo cierto es que la obtención de la muestra no se realizó sino hasta el día 8 de abril de 2021, es decir casi tres meses después desde que dicha sustancia fuera intervenida y prácticamente cuatro meses después desde que la misma, según refirió el acusado, este la hubiera adquirido, por lo que en el supuesto que fuera cierto que dicha sustancia fue probada por el acusado al tiempo de comprarla, como así él mismo lo manifestó y también los testigos Maximino y José, el lapso de tiempo transcurrido desde entonces y hasta que se practicó la pericia, pudiera determinar que dicha sustancia no fuera detectada por los análisis.

El acusado ha manifestado ser consumidor de una pluralidad de sustancias estupefacientes, lo que viene constatado no solo del resultado de la prueba analítica indicada, que demuestra el consumo de anfetamina; sino también de la documentación aportada en el plenario por la defensa, de la que se desprende que el Sr. Luis consume droga al menos desde el año 2016 ya que desde entonces ha sido sancionado administrativamente por tenencia en la vía pública de anfetamina y disciplinariamente por el Ministerio de Defensa por el consumo de sustancias estupefacientes. Además, las testificales ofrecidas por los miembros de la peña son coincidentes en este aspecto y ponen de manifiesto que el acusado era una persona que de manera habitual consumía sustancias estupefacientes.

Pese a que la cantidad de sustancia intervenida excede de lo que habitualmente acopia un consumidor habitual, lo cierto es que ese exceso se puede considerar mínimo pues si en el caso del MDMA el Instituto Nacional de Toxicología tiene determinado que la cantidad que un consumidor habitual adquiere para sí mismo para un periodo de cinco días sería 2,4 gramos, los 2,83 gramos a los que equivale la sustancia intervenida lo serían para un periodo de seis días, es decir, un solo días más que el periodo habitual al que se refiere el acopio, insuficiente a juicio de esta Sala para justificar una condena penal, máxime si parece ser que la droga no estaba destinada al consumo exclusivo del acusado sino que también la misma había sido comprada para consumirla junto con otros dos amigos del Sr. Luis.

El hecho de que la droga se encontrara junto a útiles (también del acusado) que habitualmente se emplean para el tráfico de sustancias (balanza, dosificadores y un máquina de envasar), en el presente caso no permite concluir sin riesgo de equivocarnos que la misma estuviera destinada a la venta pues tampoco ha de obviarse el concreto lugar en el que fue hallada, ya que consta como la misma se encontraba guardada en el almacén o trastero de un local perteneciente a un gran número de personas, al que fácilmente tenían acceso cualquiera de ellas, actuar que no se corresponde con el proceder habitual que tienen las personas que se dedican al comercio de sustancias estupefaciente, quienes por lo general suelen actuar con gran sigilo y ocultar la droga en lugares donde no pueda ser descubierta fácilmente y al que no puedan acceder terceros. Si a ello le añadimos que en el local donde se encontró la sustancia era común que sus ocupantes consumieran con asiduidad droga, empleándose la balanza del acusado por otros miembros del grupo como los testigos reconocieron, su hallazgo allí permite concluir a esta Sala que es factible que el fin de la misma fuera su consumo, resultando muy poco probable que la droga se dedicara al tráfico, máxime si se ha constatado que en el momento de los hechos el acusado tenía trabajo y, en consecuencia, medios económicos suficientes para proveerse de la misma.

Finalmente, al acusado no le constan antecedentes por delitos de esta naturaleza. Consecuentemente, y en virtud de lo precedentemente razonado, puede concluirse, en relación a la cantidad de droga ocupada, que no puede ser apreciado que el destino de la misma iba a ser su tráfico pues, comprobado que la cantidad incautada de sustancia estupefaciente es ligeramente superior a la que un consumidor suele tener para su propio autoabastecimiento para un periodo de cinco días, y teniendo en cuenta que el lugar en el que la misma se encontraba resultaba de fácil acceso para el resto de miembros de la peña, en su mayoría también consumidores de sustancias, no se puede considerar probado que el acusado poseyera la droga para su venta a terceras personas, lo que determina la ausencia del elemento típico de esta clase de delitos y, en consecuencia, procede su absolución por el delito contra la salud pública del que se le acusaba.

CUARTO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la libre absolución del acusado determina que las costas sean declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos legales de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Que debemos de ABSOLVER al acusado Luis del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarándose de oficio las costas de la presente instancia.

Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el acusado en la presente causa.

Se decreta el comiso de la droga ocupada, que será destruida.

Comuníquese esta Sentencia a la Delegación de Gobierno por si la posesión de la sustancia estupefaciente por parte del acusado fuera constitutiva de infracción administrativa.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.

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