Sentencia Penal 192/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 638/2021 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos acaecidos, tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, y con estricto cumplimiento del principio de presunción de inocencia del que se ha de partir siempre en este ámbito de la jurisdicción penal, que tiene su alcance no solo respecto de la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos sino también de la participación que en ellos pudieran tener los acusados. Tanto una cosa como otra deben quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que ha quedado enervado, y el órgano de instancia debe explicitar los medios probatorios traídos al juicio por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la autoría. La valoración probatoria es la facultad fundamental que corresponde al Tribunal sentenciador, que celebra y presencia el juicio, y ante quien se practican las pruebas bajo los principios inmediación, concentración, oralidad y contradicción.

SEGUNDO.- En cuanto a la existencia del hecho punible, esta Sala concluye que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones dolosas previsto y penado en el artículo 147.1º del Código Penal, en concurso ideal del artículo 77 del CP, con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave del artículo 152.1 y 2º, en relación con el artículo 149 del Código Penal. De esta manera la Sala aplica el criterio sostenido por la doctrina del Tribunal Supremo en las STS 2584/2016, de 31 de mayo de 2016; STS 587/2021, de 11 de febrero; STS 1278/2006, de 22 de diciembre; STS 269/2007, de 29 de marzo; STS 132/2015, de 12 de marzo. Las acusaciones vienen a señalar que en la causación del lamentable resultado producido de pérdida de un miembro principal, concurrió dolo, eventual o, incluso, directo. Ciertamente se rechaza el directo por cuanto implicaría que los responsables criminales habrían actuado buscando como objetivo específico, ese resultado, es decir, la pérdida de un miembro principal, lo cual no quedo demostrado. En cuanto al dolo eventual se ha ido produciendo una evolución de la posición del Supremo, desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad. En la sentencia citada del Supremo 587/2021, se señala que " En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor)". Y, asimismo, la STS 2584/2016, recoge que " Como se ha señalado en la doctrina de esta Sala el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente". Afirmando más adelante, " el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida, voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión".

Fijada así la figura del dolo eventual, la mentada resolución del Supremo, 2584/2016, resolviendo en casación un caso similar al objeto de este juicio, en el que se había producido como resultado lesivo la pérdida de un ojo al recibir la víctima en la cara un botellín de Pepsi Cola lanzado con gran fuerza, a una distancia de entre uno o dos metros, aplicó el concurso ideal de delitos. Entiende esta sala que nuestro caso, visto el relato de hechos declarados probados, el lanzamiento de botellas por parte del grupo de personas que participaron en la planificación del hecho y ejecutaron el mismo, sin duda refleja una voluntad de agredir, puesto que surge de forma lógica y natural del hecho de que lanzasen con fuerza botellas de cristal, a unos 5 0 7 metros de distancia, contra el grupo de personas que se encontraban en la entrada y aledaños del establecimiento Mantis. Lo que aconteció fue la producción de un resultado gravemente lesivo, al alcanzar al ojo derecho de Lucas, un trozo de cristal de una de las botellas lanzadas por uno de los integrantes del grupo, que instantes antes había impactado, fracturándose, en la pared. Ahora bien, y de la misma forma que argumentó el Supremo para aplicar en su caso el concurso ideal de delitos, al decir que siendo cierto que el lanzamiento del botellín al rostro de una persona en el ámbito de un enfrentamiento, puede llegar a producir la pérdida de un ojo, y que se trata de un riesgo derivado directamente de la acción agresora, " lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produjera ese resultado era elevada y entraba por tanto dentro de lo probable, o si, por lo contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible"; decantándose el Supremo por esta segunda consideración, en tanto que el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, permitiendo hablar de un resultado posible más que probable. Concluye, pues, que el grave resultado producido en el ojo había de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso, entendiendo que la conducta del responsable de la actuación delictiva fue dolosa en cuanto a la acción de lanzar la botella pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final. Criterio doctrinal que es aplicado por esta sala.

TERCERO.- Fijada la calificación jurídica de los hechos, y antes de entrar de manera individualizada en la responsabilidad criminal que se reclama de los acusados, conviene reflexionar sobre la figura de la coautoría, dado que nos encontramos en un caso donde se produce una agresión de grupo, para la que el Tribunal Supremo ha establecido la tesis del dominio funcional del hecho y de la imputación recíproca. En el relato de hechos no se fija, por cuanto que no resultó acreditado, que los acusados fueran los autores materiales de la lesión de Lucas, es decir, que lazasen la botella que facturada al chocar contra la pared, finalmente, un cristal se incrustase en el ojo de Lucas. Lo que sí que resultó acreditado es que formaban parte del grupo de los agresores, existiendo un acuerdo de voluntades en lo que se quería hacer, en cómo, una previa planificación más menos elaborada, y una colaboración en la realización de los hechos. Como se señala en STS 3689/2020, de 11 de noviembre de 2020, (otras STS 439/2020, de 10 de septiembre con cita de las 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre; 604/2017 de 5 de diciembre; 265/2018 de 31 de mayo; 607/2019 de 10 de diciembre; ó 22/2020 de 28 de enero), " la jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada uno ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero si lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho". Esta doctrina es aplicada por esta sala respecto de los acusados Amadeo, Indalecio, Dionisio y Teodora.

CUARTO.- Entrando en el estudio de las pruebas que acreditan la propia existencia de los hechos declarados probados, sobre los cuales las defensas no incidieron con detalle, dado que el objeto principal del debate fue la participación de sus defendidos en los mismos, cabe destacar los testigos presenciales de los hechos, comenzando con el lesionado Lucas, siguiendo con los trabajadores del establecimiento La Casa del Loco, Artemio, Aurelio, Ascension, y, por último, de los amigos de Lucas, Anibal, Cesar, Claudio, Daniel y Desiderio. Todos ellos, desde su propia perspectiva del lugar de los hechos, y recuerdo del suceso, expusieron la agresiva actuación de un grupo organizado de personas, minutos después de que terminase el concierto que en la Casa del Loco se había celebrado, que siguiendo un plan, procedieron desde una distancia aproximada de entre 5 a 7 metros, al indiscriminado lanzamiento de botellas de vidrio contra el grupo de moteros referido en los hechos probados, que se encontraban en la entrada del local aledaño "Mantis", haciéndolo con evidente desprecio de su integridad física; alguno también portando una pistola taser, y, todos jaleando y gritando expresiones " fachas, os vamos a matar, fascistas..", y como consecuencia de esta actuación el cristal de una de las botellas lanzadas, tras romperse al golpear la pared que separaba los dos establecimientos (de escasos 2 metros de ancho), alcanzó a Lucas, con el grave resultado lesivo para su integridad física.

Más concretamente, cabe destacar los siguientes testimonios. Primero, Lucas, que en el acto del juicio y en armonía con lo que declaró en la fase instructora, expresó que estando en la Casa del Loco con un grupo de amigos en un concierto, al terminar decidieron ir al bar de al lado. Que como había dejado el casco de la moto en la Casa del Loco, les dijo a sus amigos que iba a recogerlo. Que estando hablando con el vigilante ( Artemio), que le guardaba el casco, comenzó un revuelo fuera, que fueron a ver, y empezaron a ver la lluvia de botellas. Que impactó una botella a la altura de su cabeza contra la pared, y que los cristales rotos le alcanzaron; el culo de la botella se le quedó clavado en el ojo. Que vieron a un grupo de gente, la mayoría con bragas, sudaderas oscuras, trajes oscuros, capuchas, cubiertos. Que solo vio a unas 5 o 6 descubiertas que fueron las que pudieron identificar, a dos o tres que iban delante. Que las mujeres eran las que estaban alentando, una con un palo taser, y todos en actitud agresiva; uno haciendo gesto en posición de boxeo. Que no vio quien lanzó la botella que le dio. Que fueron varias botellas lanzadas a la vez. Los lanzamientos no eran en parábola, sino en recto. Su grupo de amigos son moteros, que es su pasión hacer rutas. Que son apolíticos. Llevaba una banderita pequeña (española), sin ningún escudo. No teníamos una simbología de extrema derecha. Que estaba el grupo de frente, como en semicírculo, que todo fue muy rápido y que no hubo enfrentamiento con nadie. El lanzamiento era hacia al grupo de amigos; los dos bares están prácticamente al lado. Que a sus amigos los dejó en el bar Mantis, que no sabe si cuando comenzó los lanzamientos estaban sus amigos dentro o fuera del bar Mantis. Explicación por lo demás razonable puesto que cuando los dejó dentro al marcharse a recoger el casco, tuvo que perder la visión de los mismos. Era un grupo el agresor completo pero dividido. Ninguno en actitud pasiva. Entre 12 y 20 personas. Había personas con la cara tapada. No todos, unos 5 no y pudimos identificar.

Artemio, era vigilante de la Casa del Loco, y tiene amistad con Lucas. Manifestó que se estaban despidiendo y que de repente empezó a llover botellas de frente de la calle. Eran unos 8 o 9. Que lanzaban hacia ellos, a los que estábamos en la pared, gritando fachas de mierda, os vamos a matar. Que se estaba despidiendo de Lucas y justo pasó la botella impactando en la pared, entre el hueco entre él y Lucas. La Casa del Loco y Mantis están casi juntos, es un trozo de pared de 2 metros. Que las personas iban con verdugos. Que estaban organizados, que se fijó en dos chicas, que eran las que gritaban. Estaban organizados, las chicas delante y detrás las que lanzaban botellas. Estaban preparados. El lanzamiento fue brutal, se lanzaron a " mala leche", a la altura de la cabeza. Había una coordinación entre ellos y las botellas no paraban de salir. Que habría en la calle unas 100 personas. Que al terminar el concierto tenemos que sacarlos y la gente se queda ahí.

Aurelio. Realizaba funciones de portería. Que él y una compañera se quedaron mirando fuera y sospechó de un grupo y se lo dijo a ella, pues se pusieron unos guantes, bragas y comenzaron a lanzar. Se cubrieron. Sucedió entre el bar nuestro y el Mantis. Había mucha gente fuera. Se refugió un poco y luego asistió al lesionado. Fue un ataque organizado, estaban esperando un tiempo. La distancia seria unos 5 o 6 metros. Estaban delante de los coches. Antes estaban a la izquierda nuestra, en la carretera. Desconoce hacia quienes en concreto se dirigían las botellas. Lanzaban al aire y directamente hacia personas.

Ascension. Taquillera. Que justo antes vio a un grupo de 4 o 5 personas poniéndose guantes y cubriéndose la cara con pasamontañas, que era raro. Que luego se metió y oyó los ruidos con fuerza de cristales que llegaron hasta el pasillo. Que si dijo que tenían ideológica nazi fue porque le pareció.

Anibal. Amigo, " hermano", de Lucas. Que estaban dentro (del bar Mantis), cuando alguien entró pidiendo auxilio, y salieron. Vio dos filas de gente tirando botellas. Gritos de fachas, hijos de puta, os vamos a matar, dirigidos hacia nosotros. Las botellas iban rectas. Algunos iban cubiertos, otros no y había chicas. La persona que pidió auxilio no la conocíamos. En cuanto salimos se marchó la gente y se pusieron frente a nosotros.

Cesar. Amigo de Lucas. Que alguien pidió ayuda, salieron y vieron empezar la lluvia de botellas. Estaban colocados muy bien, ordenados. Gritaban hijos de fachas os vamos a matar. Era como dos líneas. Muy bien posicionados. Las botellas las lanzaron cuando salimos nosotros. Se oyó que una gente pedía ayuda, y cuando salimos comenzó el lanzamiento de botellas. A esa persona que pidió ayuda no la conocía, solo oyó a alguien. Las personas del grupo tenían el pelo corto y muchas con capuchas. Muy diversas. Al principio había mucha gente alrededor pero cuando salimos nos quedamos solos.

Claudio. Amigo de Lucas. Manifestó que al salir se encontraron con las botellas. Fui el último en salir. Vio a un grupo bastante grande de gente ordenada, gritando y tirando botellas, amenazantes. Me cayeron botellas. Fui el último en entrar para protegerse; las botellas estallaban contra el suelo, al caer al suelo se rompían. Unos gritaban que saliéramos, íbamos hacia delante y lanzaban botellas. Había gente tapada y gente que no. Estábamos rodeados.

En esa misma línea se expresarían también los testigos Daniel y Desiderio, amigos de Lucas.

En resumen, el conjunto de testimonios aportados, a parte, claro está, de las pruebas de naturaleza médica, que analizan la lesión sufrida por Lucas, constituye prueba de cargo suficiente para acreditar los elementos constitutivos de los mencionados delitos, en tanto que es manifiesto la presencia de un grupo organizado de personas, que con reparto de papeles, siguiendo una planificación, con la agresividad expresada por los testigos, armados con botellas de cristal, movidos de manera inequívoca con una intención de atentar contra la integridad de personas a las que creían de signo político de ultraderecha, pues las expresiones verbales proferidas son inequívocas, en definitiva, con dominio funcional de los hechos, participaron en la realización de la conducta dolosa de lesionar, en cuanto al desvalor de su acción, que conforman el delito de lesiones menos graves del artículo 147.1 del Código. Pero, asimismo, en un comportamiento culposo en lo que se refiere al resultado lesivo que finalmente se produjo por cuanto, como se recoge en la sentencia del TS de 2016 referida, " Este resultado, aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora, no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuando, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba "ex ante" su conducta no era el que requiere el tipo del artículo 149 del C. penal sino uno inferior", y ello es así porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en la conducta que desarrollo el grupo no fue suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del artículo 149 del C. Penal, sino por el castigado en el artículo 147.

QUINTO.- Participación de los acusados. En sede policial se aportaron imágenes de seguridad pertenecientes al establecimiento público La Casa del Loco, que exhibidas a la víctima Lucas y otros testigos, señalaron algunas personas como participantes en la agresión. También obran dos reconocimientos fotográficos realizados por la víctima. En fase de instrucción judicial se practicaron ruedas de reconocimientos por testigos, con el resultado que obra en la causa, de las personas investigadas que habrían participado en los hechos. Y, finalmente, en el acto del juicio oral, aparte de ratificaciones de las ruedas, hubo testigos que verificaron reconocimientos de algunos acusados. Dicho lo cual, en primer término, en la definición del valor probatorio que cabe dar a estas diligencias, entendemos que las practicadas en sede policial no pueden tener por si solas valor probatorio, siendo consideradas fundamentalmente diligencias que permitieron a la Fuerza actuante impulsar la investigación en aras al esclarecimiento de los hechos y e identificación de los responsables. Por lo contrario, las practicadas en sede judicial, en cuanto, además, ratificadas en el acto del juicio, son las que tienen fuerza probatoria incriminatoria por sí mismas.

Por último, incidir, significar, que el que testigos no llegaran a poder afirmar en el juicio ver a los acusados identificados tirar una concreta botella no excluye su responsabilidad criminal, conforme con la doctrina jurisprudencial ya reseñada en el fundamento jurídico tercero, por cuanto no sería preciso, de acuerdo con la tesis del dominio funcional del hecho y de la imputación recíproca, y porque los testigos, obviamente, a los que identifican no son a personas que pasaban simplemente por el lugar, sino que los identificaron al recordar la agresividad de sus actos, gritos, gestos, jaleando la actuación, dando cobertura inequívoca al grupo, conforme a una planificación de la agresión, que fue ejecutada en su conjunto por todo el grupo.

Dicho esto, procede entrar en el estudio individualizado de cada acusado.

SEXTO.- Acusado Amadeo. Su defensa letrada en su escrito de calificación elevado a definitivo, denunció varias vulneraciones de derecho fundamentales.

Primero. Sostuvo que la investigación policial infringió el derecho fundamental a la protección de datos, a la libertad ideológica y a la intimidad, que prohíbe los "ficheros ideológicos". Pide nulidad de actuaciones, y subsidiariamente que debiera expulsarse del procedimiento el material obtenido con vulneración de los derechos fundamentales reseñados, al ser evidenciado un tratamiento de datos policiales respecto de actividades políticas, creencias o ideología de un particular, fuera de cobertura legal. Es de señalar que este acusado, (igualmente respecto del acusado Indalecio), fue traído al procedimiento como consecuencia de una identificación practicada por la Inspectora NUM034 de la Brigada Regional de Información. En el acto del juicio la inspectora manifestó que, como es habitual, desde el Grupo de Homicidios se facilitó a todas las brigadas unos fotogramas (extraídas de imágenes de la cámara de seguridad de la Casa del Loco) por si los individuos que salían podían ser reconocidos. Que cuando le llegaron a su poder, ella los revisó y pudo reconocer sin género de dudas a dos individuos, y lo pudo hacer porque los conocía de anteriores intervenciones; que solo tuvo que comparar los fotogramas con su propia memoria, " cabeza" porqué los conocía. Esta sala por tanto sostiene que no cabe inferir en modo alguno que la información recabada por el Grupo de Homicidios de la Inspectora de la Brigada de Información y que permitió la identificación de los acusados Amadeo y Indalecio, se hubiera obtenido de ficheros ideológicos, con vulneración de los derechos fundamentales indicados. Y dicho esto, esta cuestión ya fue formulada en fase de instrucción por las defensas de ambos investigados, desestimándola la magistrada instructora en sendos autos fechados el 9 de enero de 2020 (acontecimientos 101 y 100), y tras desestimación de los recursos de reforma que fueron interpuestos, finalmente fueron objeto de apelaciones, que por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, en autos de 3 de septiembre de 2020 (acontecimientos 210 y 212), fueron desestimados, y cuyos contenidos se dan aquí por reproducidos al ser compartidos por esta sala.

.Segundo. Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. Nulidad de actuaciones. El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Como viene establecido por el Tribunal Supremo ( STS de 16 de enero de 2007, citada por la STS 293/2013, de 25 de marzo y el ATS de 15 de noviembre pe 2018), cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Dicho lo cual la jurisprudencia ha admitido la fundamentación del Auto por remisión a las razones que se pusieran de manifiesto en el escrito por el que se solicita la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autorización a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Expuso lo anterior, el oficio de la Policía (acontecimiento 8) expone de manera prolija los hechos que se estaban investigados partiendo de las declaraciones de testigos y de las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad y por la información facilitada por la Brigada de información. Habiéndose rechazado el primer motivo de vulneración de derechos fundamentales (protección de datos, libertad ideológica e intimidad), cabe destacar el contenido del oficio policial, en lo que respecta al denominado por la Policía " DIRECCION000", que se identificó por la Inspectora NUM028 como Amadeo. Se especifica en el oficio que el testigo Anibal identificó al varón NUM030 como uno de los integrantes del grupo de los que lanzaban botellas tanto al compareciente y sus amigos como hacia la puerta del establecimiento aledaño. En el extracto de la declaración tomada en comisaria a este testigo, se hace constar que le fueron mostrados fotogramas de las imágenes de las cámaras del establecimiento de La Casa del Loco, y llegando a señalar varios individuos, apuntó al que se dice "Numero SEIS", que es precisamente el que identifica la Policía como el "varón NUM030", es decir, Amadeo. (página 25 del oficio de la Policía). A más fue identificado por la inspectora de la Brigada de Información. Con lo cual el oficio policial no se basó para solicitar la autorización judicial en meras conjeturas o suspensiones, sino en indicios de criminalidad que apuntaban hacia Amadeo, y el auto del juzgado instructor de 11 de noviembre de 2019, integrando los datos del oficio, motivó con suficiencia la medida restrictiva, ponderando la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en la proporcionalidad de la medida, y justificado el interés legítimo que el registro domiciliario implicaba por la posibilidad de encontrar prendas de vestir, dispositivos telefónicos o informáticos de almacenamiento de datos, armas y documentación.

Tercero. Es alegado seguidamente vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Nulidad de actuaciones. Se señalan infringidos los artículo 588 bis a.2 y 4 de la Lecrim. Se denuncia ausencia de motivación judicial e infracción de los principios de excepcionalidad y necesidad; ausencia de habilitación legal respecto del artículo 588 ter a), en relación con el 579.1, ambos de nuestra Ley procesal. Esta sala, remitiéndose a lo expuesto anteriormente respecto del registro domiciliario autorizado, en cuanto a su suficiente motivación, aprecia que la instructora dictó el Auto de 30 de diciembre de 2019, por el que autoriza la extracción del contenido de datos de diferentes teléfonos de los investigados, no en base a meras conjeturas sino por los indicios de criminalidad puestos de manifiesto por el Grupo de Homicidios, estando el auto suficientemente motivado. Esta cuestión ya fue objeto de debate en la fase de instrucción, por parte de todos los investigados, siendo rechazada la pretensión por la instructora en tres autos fechados el 18 de abril de 2020 (acontecimientos 143, 144 y 145). Y a más, se pronunció la Sección 3ª de la Audiencia Provincial al respecto, rechazándola en sendos Autos de 3 de septiembre de 2020 (acontecimientos 208,216 y 218), que incidieron en que de las diligencias de identificación efectuadas por el grupo de Homicidios de la Brigada Regional, se entendía la existencia de indicios suficientes para acordar el volcado de los datos solicitado, puesto que la información proporcionada permitía la adopción de la resolución, que estaba plenamente motivada y congruente con los fines del proceso penal. En fin, esta sala hace propios y da por reproducida la fundamentación contenida en dichas resoluciones. Por ultimo añadir que la investigación que por ese momento se estaba llevando a cabo, tenía como razón la comisión de una conducta eminentemente dolosa dada la gravedad de las lesiones producidas a la víctima, con pérdida de un miembro principal, castigada con pena con límite máximo, al menos de tres años, lo que eliminaría cualquier vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Téngase en cuenta que finalmente, conforme a la calificación jurídica de los hechos que definitivamente establece esta sentencia, se castiga por un el delito doloso del artículo 147.1 del CP que prevé un máximo de prisión de hasta tres años.

En último lugar, cabe hace referencia a los informes de ADN respecto de Amadeo (extensible también a los acusados Bibiana, Dionisio y Teodora). Como expresaron en los informes los letrados defensores no consta el dictado de resolución motivada que pudiera dar cobertura a la extracción para su análisis de muestras de ADN de los investigados, lo que era requerido porque, como consta en el atestado, ninguno de los detenidos dio su conformidad a la práctica voluntaria de la extracción. En consecuencia la información suministrada por estas pruebas, indebidamente obtenida, no será tenida en cuenta por la sala; " y punto", sin que esta situación pueda llevar a la determinación de nulidades respecto de las restantes pruebas válidamente obtenidas.

SÉPTIMO.- Respondidas las cuestiones referidas a vulneración de derechos fundamentales, paseamos al estudio concretos de las pruebas que incriminan a Amadeo. En las ruedas de reconocimientos fue sin género de dudas identificado por el testigo Aurelio, y en el juicio también lo reconoció. En igual sentido se expresó en rueda de reconocimiento el testigo Anibal, y en el acto del juicio lo volvió a reconocer, expresando que esta persona que identificaba tenía una actitud agresiva, pasó por al lado de la taquilla, se puso en actitud de boxeo, y llevaba un pantalón corto negro con rayas rojas. Es de significar que ya en la fase instructora, ante la Policía, como ya se ha dicho anteriormente, lo había señalado como participante en la agresión, lo cual refuerza si cabe más los reconocimientos que en rueda y en juicio hizo. Sumar a lo expuesto que en el registro de su domicilio se intervino un pantalón corto de deporte negro y en los laterales con raya roja y blanca, en la línea de lo que había manifestado el testigo Anibal, además, de siete camisetas con logotipos antifascista y 7 tiras con la leyenda " nazi-policías o policías-nazis", más un pantalón de corto de boxeo. Sumar a todo ello que este acusado manifestó que no conocía al resto de acusados, salvo a Bibiana, pero lo cierto es que desde luego conocía al también acusado Dionisio. El análisis de los datos de los teléfonos de ambos demuestra que mantuvieron entorno a las 22:12 horas de la noche de los hechos un intercambio de mensajes.

Con lo expuesto, esta sala llega al convencimiento firme de que fue uno de los partícipes del grupo de agresores, con dominio funcional del hecho, y procederá un fallo condenatorio.

OCTAVO.- Acusada Bibiana. Como en el caso del anterior acusado la defensa letrada invocó vulneración de derechos fundamentales, alegando, concretamente, el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, afirmando que se basa la acusación en una denuncia " manifiestamente falsa"; alegatos todos que no se sustentan, siendo un recurso de defensa sin apoyo alguno. La labor de investigación de la Policía se fundamentó en la búsqueda de indicios, y particularmente, respecto de esta acusada, que la denominan como Mujer NUM031. Ha de recalcarse que la fase instructora, de investigación, lo que persigue es la obtención de indicios de criminalidad, no de pruebas, pues éstas son las que se han de aportan en la posterior de enjuiciamiento, y vaya por delante que el hecho de que sean las pruebas incriminatorias finalmente aportadas insuficientes para determinar el dictado de un fallo condenatorio, no puede servir para cuestionar la legitimidad de las actuaciones anteriores, las instructoras, tendentes a su identificación, ni cabe admitir que se apoyasen en manifestaciones " falsas" y en investigaciones prospectivas, con vulneración de los derechos fundamentales citados. Así, la investigación se dirigió hacia ella, Bibiana, porque ante la Policía el testigo Anibal la señala como la chica que portaba una taxer y lanzaba botellas contra ellos, y porque en el visionado de cámaras de seguridad se detectaba la imagen de la mujer que señala el testigo, portando lo que " pudiera" se una botella de cristal en su mano derecha, Cierto es que del visionado se precia que la mujer NUM031 parecer llevar algo, pero sin poderse concretar. Y también se dirigió la investigación hacia ella por la identificación que hace el Policía nº NUM029. Este agente, que testificó en el juicio, expresó que había procedido a identificar a Bibiana en las inmediaciones de los hechos, pocos después de los sucesos, y que era la que aparecía en uno de los fotogramas extraídos de las grabaciones de seguridad de La Casa del Loco. Con lo cual indicios de criminalidad hacia esta persona se dieron, y no cabe hablar ni de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni al derecho de defensa. Por lo demás, también se alega vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, intimidad y secreto de las comunicaciones, por ausencia de indicios suficientes, artículos 588 bis a.2 de la Crin; infracción de los principios de excepcionalidad y necesidad del artículo 588 bis a.4 de la Lecrim; falta de motivación judicial, ausencia de habilitación legal conforme al artículo 588 ter a) en relación con el artículo 579.1 de la C Lecrim. Cuestiones todas ellas ya examinadas anteriormente en relación con el acusado Amadeo, y que damos por reproducido, teniendo en cuenta, que lo fundamental respecto de esta acusada está en el resultado dado por las ruedas de reconocimiento, manifestaciones de los testigos presenciales en el juicio, y ausencia de elementos corroboradores de entidad. Respecto de las ruedas, ningún testigo identificó a esta acusada. La victima señala a otra mujer por el corte de pelo, y solo un testigo, Aurelio la señaló pero con dudas. En el acto del juicio no la reconoció ninguno. Ante la ausencia de todo reconocimiento de esta persona como participe en el grupo agresor, no resulta suficiente, como elementos incriminatorios para fundamentar una condena, la similitud de la prenda y mochila que se hallaron en su domicilio con las que señala la Policía portaba la Mujer NUM031 en las imágenes de seguridad de la Casa del Loco, y el resultado del estudio del análisis de su teléfono móvil fue negativo. Por lo expuesto, y sin necesidad de mayor argumentación, es manifiesto para esta sala que al acto del juicio no fue aportada prueba de cargo concluyente que permita fundamentar un fallo condenatorio, y, por ende, la presentada ha sido insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Se dictará un fallo absolutorio para esta acusada.

NOVENO.- Acusado Indalecio. El escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas no establece cuestiones entorno a la vulneración de derecho fundamental como en los casos precedentes. No obstante, cabe señalar que, en sintonía con las consideraciones anteriores expresadas respecto a los acusados Amadeo y Bibiana, que damos aquí por reproducidas, no se advierte, en relación con Indalecio, ninguna vulneración de derechos fundamentales, a la libertad ideológica, intimidad, defensa, secreto de las comunicaciones, con la sola excepción en cuanto al informe de ADN, ya examinado. El registro domiciliario lo autorizó voluntariamente, debiendo significar que se acaba de mudar y la Policía nada de interés encontró. Su práctica, por lo demás, se apoyaba en los indicios indicados en el oficio policial remitido al Juzgado. Ante la Policía la victima Lucas lo reconoce fotográficamente como uno de los jóvenes que formaban parte del grupo que agredieron con botellas, según anexo fotográfico 5, fotografía 9. Y este reconocimiento fotográfico permitiría justificar el registro de su domicilio y el volcado de datos de su terminal móvil. También añadir que se contó con la testifical de la Inspectora de la Brigada de información que lo identifica en los fotogramas remitidos por el grupo de Homicidios, remitiéndose la sala, dando por reproducidas, las consideraciones hechas respecto del primer acusado Amadeo. La defensa impugnó los reconocimientos en rueda. Las diligencias de reconocimientos no evidencian irregularidad en la composición de las ruedas, presentando todos los individuos un aspecto físico similar con la persona objeto de reconocimiento. Ahora bien, debe hacerse una mención especial a la que hizo la víctima. En la rueda, según consta en la diligencia (folio 393 de los autos, anverso y reverso), asignado a Indalecio el número ( NUM030), antes del inicio de la diligencia se muestra la configuración de la rueda al letrado del investigado recogiéndose en letra manuscrita "reconocer al NUM030". Seguidamente pasa al habitáculo contiguo la victima Lucas, a quien S. Sª le recuerda el juramento, y se le requiere para que manifieste sí reconoce en ella al autor de los hechos, pero no se recoge en el acta manifestación alguna, el espacio para escribir está vacío. Ciertamente se evidencia que estamos ante un error material del funcionario que escribió, y que lo que se dice expresó el letrado de Indalecio es lo que en realidad dijo la víctima, y por tanto, el testigo reconoció al número NUM030, a Indalecio. Ello es así porque cuando se le da la palabra al letrado del investigado lo es solamente para que manifieste su parecer sobre la configuración de la rueda, no sobre otra cosa, y, obviamente, no para que reconociera a su " propio" defendido. Dicho lo cual, Lucas con total seguridad, reconoció a Indalecio en el juicio. Asimismo, en la rueda del testigo Aurelio, expresó que estaba entre el nº NUM031 (hermano de Indalecio) y NUM030 (él), teniendo dudas entre ellos dos, y decantándose por el NUM030, es decir por Indalecio. Significar que en el acto del juicio lo reconoce (el de la camisa blanca). También citar al testigo Anibal, que en rueda no lo identificó, si a su hermano, y en el acto del juicio solo pudo expresar que le sonaba. Dicho lo cual, el que se presentase voluntariamente en Comisaria al ser llamado no puede considerarse de relevancia exculpatoria en tanto que era ya manifiesto para él que la Policía lo tenía identificado y localizado, como tampoco lo es que ya detenido autorizase voluntariamente el registro de su domicilio, sabedor que nada podrían encontrar puesto que acababa de mudarse a esa vivienda. Intervenido su móvil, la Policía no pudo acceder a los datos almacenados. Expuesto así todos los elementos probatorios de cargo, este tribunal sostiene que la firme identificación mantenida a lo largo de todo el procedimiento por la víctima Lucas, y su seguridad al respecto, constituye prueba suficiente para alcanzar la firme convicción de su participación delictiva, y procederá un fallo condenatorio.

DECIMO.- Acusado Dionisio. Su defensa, en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas, formuló vulneraciones de derechos fundamentales, en la misma línea expresada por anteriores defensas. Es decir, vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, de tutela judicial efectiva, de defensa. Haberse incoado las diligencias por denuncia " manifiestamente falsa"; vulneración de derechos fundamentales a la inviolabilidad domiciliaria, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, con infracción de los artículo 588 bis a.2, 4 de la Lecrim, falta de habilitación legal conforme al artículo 588 ter a) en relación con el artículo 579.1 de la Lecrim. Damos por reproducidas las consideraciones anteriormente expuestas con relación a los acusados Amadeo y Bibiana. Insistir, por tanto, que la labor de investigación de la Policía consistió en la búsqueda de indicios racionales de criminalidad de los responsables de los hechos, y, particularmente, respecto de este acusado, Dionisio, al que se le denomina como Varón NUM032. Que la investigación se apoyó en las manifestaciones de testigos y en el visionado de las cámaras de seguridad. Que el enjuiciamiento definitivamente se ha de llevar a cabo en base a las pruebas aportadas al juicio, y no solo en los indicios que son los que se han de considerar en la instrucción, como elementos, método, para impulsar el procedimiento. Y que, las actuaciones realizadas en sede policial, y las autorizaciones judiciales pertinentes, y suficientemente motivadas y justificadas, no se apoyaron en manifestaciones falsas. Y ya en relación con este acusado, Dionisio, el grupo de Homicidios dirigió la investigación hacia este acusado, al que denominaron "varón NUM032", solicitando el registro domiciliario y volcado de datos de tu terminal móvil, en base a que fue identificado por el testigo Anibal como integrante del grupo de los que lanzaba botellas, por el testigo Aurelio que lo señaló como el joven que justo antes del altercado pasó por la puerta con una chica con vestido negro; y lo identifica el lesionado Lucas en el anexo fotográfico nº 2 , fotografía 7, como el varón que tenía unas características físicas idénticas a la de uno de los jóvenes que formaban parte del grupo que agredieron con botellas. Indicios de criminalidad que justificaron, como adecuadas y proporcionales, las medidas de entrada y registro en su domicilio, y extracción de datos de su dispositivo móvil. Se remite esta sala, respecto a las restantes vulneraciones de derechos citadas, a lo expresado respecto de los acusados Amadeo y Bibiana.

Entrando en las concretas pruebas de cargo, la victima Lucas en la rueda de reconocimiento lo señaló pero con dudas, no obstante, en el acto del juicio lo reconoció sin ninguna duda, en sintonía con el reconocimiento fotográfico que hizo en sede policial, lo que refuerza su identificación en sala que lo hace sin ninguna duda. El resto de reconocimientos en rueda y en sala resultan negativos. Por otra parte, en el registro domiciliario se ocupó una cazadora negra muy característica al llevar un león "Lonsdale London", coincidente con la prenda que se le aprecia llevaba en las imágenes de las cámaras de seguridad de la casa del Loco. También se interviene una pancarta que pone "Preso eta Iheslariak", 2 camisetas negras y tres bufandas con logotipos antifascistas. Pero fue sobre todo revelador el resultado que da el volcado de los datos almacenados en su móvil. El grupo de delitos tecnológicos de la Policía pudo extraer la siguiente documentación. Un manual que tiene su origen en los grups Autonoms dŽAccions Rápides (GAAR), donde se recoge estructuras de unidades de orden público, enunciando diferentes despliegues y técnicas empleadas por las unidades de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Contramedidas dirigidas a la alteración del orden público a adoptar contra las actuaciones policiales. Letra de dos canciones con claras connotaciones a la violencia (títulos: " Todos los policías son bastardos", " No hay nazis en mi ciudad"). Y especialmente significativo, dentro de un grupo de WhatsApp, mensajes que se circunscribe al día de los hechos, horas muy próximas, donde el acusado sitúa el lugar donde posteriormente se produce la agresión: "EN ZGZ", "CASA LOCO", "CONCIERTO METEORS". A más, consta que Dionisio intercambia tres mensajes con la acusada Teodora, y en uno Dionisio le dice que "que no salga con la chaqueta". Y Consta un mensaje en el grupo de WhatsApp en el que se encuentra el acusado y en el que uno de los integrantes alerta "TENED CUIDADO ANDA". Consta también de los datos obtenidos de su móvil y del acusado Amadeo, como se ha indicado antes al analizar a este acusado, que en hora muy próxima al momento de la agresión, intercambiaron mensajes, por lo que queda desmontada la versión de Dionisio de que no conocía al otro acusado. En definitiva, la información obtenida del análisis de los datos de su móvil evidencia claramente que formaba parte del grupo de agresores que habían planificado la agresión, dando indicación del lugar y momento en el que se iba a proceder, manteniendo contacto de interés desde luego con los acusados Amadeo y Teodora, lo que unido al firme reconocimiento de la víctima hecho en el juicio, reforzado por el reconocimiento fotográfico que hizo en su día en Comisaría, constituyen un acervo probatorio de cargo suficiente, que lleva a la sala a la firme convicción de su participación en los hechos enjuiciados, por lo que se dictará un fallo condenatorio.

UNDECIMO.- Acusada Teodora. Como en el caso de anteriores acusados, su defensa letrada, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, invocó vulneración de derechos fundamentales, de defensa, y a un proceso con todas las garantías, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, por ausencia de incidíos suficientes, con infracción del principio de especialidad, artículo 588 bis a.2 de la Lcrim., de excepcionalidad y necesidad, artículo 588 bis a.4 de la Lcrim, falta de motivación judicial, ausencia de habilitación legal artículo 588 ter a), en relación con el artículo 579.1 de la Lcrim. Se remite esta sala a las consideraciones efectuadas con anterioridad respecto de los otros acusados. No obstante, en particular, debe darse especifica respuesta al primer motivo señalado en el escrito de defensa, relativo al derecho fundamental a la defensa, en base al interrogatorio policial que se sostiene se hizo a la acusada en el transcurso del registro practicado en el domicilio de Dionisio, sin asistencia letrada, ni información de derechos, por lo que interesa su expulsión del procedimiento, al sostener que derivó en una imputación y detención e incautación sin habilitación judicial, y nulidad de actuaciones. Esta cuestión ya fue planteada por su defensa ante el juzgado instructor. Significar que hasta entonces Teodora no había sido identificada, siendo denominada por la Policía como Mujer NUM033, mujer que aparece en las imágenes de seguridad de La Casa del Loco, en compañía del Varón NUM032, Dionisio, que no sabe la Policía su identidad, con pelo largo moreno con flequillo recto, que viste " chaqueta negra y vestido negro". Con lo cual no es detenida por la Policía a la par que los otros acusados, sino en un momento posterior, durante el registro domiciliario de la vivienda de Dionisio. En él los agentes encontraron una cazadora y vestido negros, prendas de vestir que advierten son de muy similares características a las que se apreciaba en las imágenes grabadas llevaba la Mujer NUM033. Fueron estas prendas lo que a juicio de la sala determinó a la Policía a la detención de Teodora. Procedemos a examinar la diligencia del registro domiciliario levantada por el Letrado de la Administración de Justicia. Tras recoger que Dionisio hace entrega voluntaria de una cazadora negra que pone Lorsdale, escribe literalmente " y estando presente Teodora y habiendo visto una cazadora negra y vestido negro le preguntan si esa noche estaba con Dionisio en el lugar de los hechos y manifestó si y se procede a la intervención de las dos prendas y se interviene pegatinas ... En ese momento decretan la detención de Teodora y se le informa verbalmente de sus derechos. ". Ciertamente, no puede sostenerse que fuera una declaración espontánea de Teodora cuando responde a una pregunta concreta de la Policía, pero no puede atribuírsele la trascendencia que otorga la defensa, que reclama la nulidad de todo lo hecho posteriormente respecto de su defendida. Como se ha indicado anteriormente, esta cuestión fue tratada en fase de instrucción llegando, en grado de apelación, ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, que dictó Auto el 3 de septiembre de 2020 (acontecimiento 214), que concluyó con la improcedencia de la nulidad de actuaciones reclamada. Lo que procede, en cuanto a la respuesta dada a la Policía por Teodora, es simplemente no tenerla en cuenta por este órgano sentenciado, y punto. Insistir que lo que determinó a la Policía a detenerla en ese momento fue un hecho casual, cuando al registrar el domicilio de Dionisio, se encuentra una cazadora negra y un vestido negro, que, obviamente eran prendas de mujer, de muy similares a las que llevaba la hasta entonces desconocida Mujer NUM033, permitiendo ese hallazgo casual su identificación, y por ende justificar su detención.

En cuanto a las pruebas aportadas al acto del juicio de cargo contra su persona, resulta lo siguiente. Esta acusada no fue reconocida por víctima o testigos en los fotogramas de las imágenes de seguridad del establecimiento La Casa del Loco. Partiendo de ello, en las ruedas de reconocimiento la victima Lucas manifestó que " se acordaba de poco, por estética diría que la NUM033, aclara que por constitución ". La NUM033 es el número de Teodora. En el acto del juicio la reconoció. El testigo Anibal no la reconoció puesto que duda entre ella y otra mujer, y en el juicio no hizo mención expresa a ella. Dicho estos, se aportaron otros elementos probatorios. El estudio de las prendas intervenidas en el domicilio de Dionisio permitió comprobar no solo que eran muy similares con las prendas que la Mujer NUM033 llevaba según las imágenes de seguridad, sino que el vestido era idéntico (la cazadora la lleva en las manos), al que Teodora llevaba esa misma noche, según una fotografía obtenida por la Policía del volcado de datos de su teléfono móvil; una imagen suya, en la plaza del Pilar, lugar muy próximo a donde se ubica La Casa del Loco, creada a las 23:03 horas del día de los hechos. También del análisis de los datos almacenados en su dispositivo móvil de constata un envío de mensajes a través de la aplicación WhatsApp a la 1:02 horas del día 20 de octubre con su pareja el acusado Dionisio, en el que éste le dice que no salga con la chaqueta, exponiendo el informe que es coincidente con el análisis del móvil de Dionisio, pero señalando, un probable desajuste horario de la terminal en el registro de sus archivos, siendo que esa misma comunicación queda reflejada en el dispositivo de Dionisio a las 23:02 horas, minutos antes de producirse la agresión. Por último, y especialmente significativo, se extrae una conversación en Euskera, a través de la aplicación de WhatsApp, entre ella y otra persona; conversación que se situada temporalmente con posterioridad a la agresión, entre las 00:43 y las 00.47 horas del 20 de octubre, y que en su traducción al castellano, Teodora decía " hemos tenido movida con los Nazis". " estoy bien", " se ha escapado corriendo", " Asako de cerdos", " Asako asako", " la ostia tio", " Eh ahí ten cuidado", que claramente permite inferir que se esta haciendo referencia a los hechos sucedidos esa noche y su participación en los mismos. Con lo cual esta sala, del análisis crítico del conjunto de elementos probatorios reseñados, llega a la íntima convicción de la participación de esta acusada en el hecho delictivo, al haber sido suficiente la prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

DUODÉCIMO.- De los referidos delitos, lesiones dolosas del artículo 147.1 y lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 y 2º, ambos del CP, fueron autores los acusados Amadeo, Indalecio, Dionisio y Teodora, por haber participado material y directamente en los hechos, con dominio funcional de los mismos ( artículos 27 y 28 del CP).

DECIMOTERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En particular no se puede apreciar la agravante de actuar por motivos ideológicos del artículo 22.4ª del Código Penal, interesado por las acusaciones. Las pruebas practicadas en el juicio no demostraron que la víctima y su grupo de amigos tuvieran una ideología de extrema derecha. Lo negaron, afirmando Lucas que eran apolíticos, señalando todos que lo que les unía era su pasión por las motos y hacer rutas; añadiendo incluso uno de los testigos que portaba en la cazadora una Ikurriña. Lo que sí que consta acreditado es que los acusados y el grupo agresor del que formaban parte, actuaron en la creencia, "errónea", de que procesaban esa ideología.

Dicho esto, ha de acudirse al Código Penal, por cuanto esta agravante ha resultó modificada en su redacción. La existente en la fecha de los hechos, 20 de octubre de 2019, era del tenor literal siguiente: " Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad". Sin más añadido. Pero el precepto resultaría reformado por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, quedando con la siguiente redacción: " Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta ". Con lo cual no es procedente aplicar la agravante en tanto que a la fecha de los hechos, aun cuando es manifiesto que los acusados actuaron como lo hicieron por motivos ideológicos, puesto que los gritos proferidos los delatan, sin embargo, en la víctima, no se daba la circunstancia de ser persona de ideología de extrema derecha; y en esa fecha de los hechos, no era indiferente que lo fuera o no realmente, extremo que introdujo el legislador con posterioridad al 20 de octubre de 2019, por reforma fechada en junio de 2021, No pudiendo, por otra parte ser de aplicación retroactiva, al ser una norma manifiestamente desfavorable al reo.

Se solicita por todas las defensas de los acusados la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Se interesaba ya en el escrito de defensa al señalarse que se había producido demoras durante la tramitación no imputables a los acusados, especialmente entre el auto de 30 de diciembre de 2019 de extracción de contenido de los teléfonos intervenidos y el oficio de 2 de marzo de 2021, y demoras en la presentación de los escritos por el Ministerio Fiscal.

En principio la aplicación como simple de esta atenuante reclama que se haya producido en el procedimiento una dilación extraordinaria e indebida, no atribuible al inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y como muy cualificada, según señala la sentencia del TS 692/2012, requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Y como se indica en sentencia del TS 204/2017, de 28 de marzo, la apreciación como muy cualificada procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años, o, también, cuando no siendo así, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser la ansiedad que ocasiona esa demora generando en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada. .

En el caso no cabe apreciar esta circunstancia ni como simple ni como cualificada, y, respecto de ésta, vaya ya por delante que no se aportó ni un mínimo indicio de un plus de perjuicio en los acusados.

En primer lugar, en cuanto al periodo de instrucción, teniendo en cuenta que los hechos delictivos se cometen el 20 de octubre de 2019, que hubo una labor prolija para la identificación y reconocimiento de los investigados, que el oficio de la Policía con el resultado obtenido de la extracción y volcado de los datos de los móviles se da en marzo de 2021, el auto de procesamiento en octubre de 2021, el de conclusiones el 24 de noviembre de 2021, y habiendo mediado a instancia de las defensas diversos incidentes de nulidad, recursos de reforma y apelación, y, en fin, atendiendo a las circunstancia del caso concreto, su complejidad, sin olvidar las consecuencias derivadas del confinamiento por la pandemia por COVID-19, no se aprecia ninguna dilación extraordinaria e indebida que justificase la aplicación de esta atenuante. En cuanto a la fase de sumario, emplazadas las partes ante la Audiencia Provincial en noviembre de 2021, en diciembre se procede a la instrucción de las partes conforme el artículo 627 de la Lecrim. Devuelta la causa por las defensas el 29 de abril de 2022, el 5 de mayo siguiente se dicta auto confirmando el de conclusión, y apertura del juicio oral. Recibido los escritos de calificación de las defensas, y tras desestimarse en noviembre de 2022 la pretensión sostenida, por cada uno de las defensas, de un trámite de artículos de previo pronunciamiento que es inadmitido, por auto de diciembre de 2022 se acuerda la admisión de pruebas. Seguidamente hacer constar que por escrito de 16 de enero siguiente hay una renuncia de letrado y nueva designación respecto del acusado Indalecio, lo que determinó tener que acordarse el 15 de febrero su citación para ratificación de la nueva designación, señalándose mediante diligencia de ordenación de 2 de marzo los días de celebración de juicio oral, llevándose a efecto en esta primera ocasión, en los días 8, 9 y 11 de mayo. De lo analizado, tampoco cabe extraer motivo alguno en que poder justificar una dilatación del proceso extraordinario e indebido.

DECIMOCUARTO.- Penalidad . Encontrándonos ante un concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal, procede en primer lugar fijar las penas que por separado impondría este tribunal, de cada una de las dos infracciones penales cometidas. En cuanto al delito doloso de lesiones del artículo 147.1 del CP, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, juega, la regla del artículo 66.1 6ª del CP, que permite recorrer todo el arco punitivo, en atención, primero, a las circunstancias personales del delincuente, y, teniendo en cuenta la mayor gravedad del hecho. En el caso, la actuación de los acusados refleja una peligrosidad manifiesta, que se evidencia de que estaba planificada y fue ejecutada con orden, como expresaron los testigos al referir que estaban organizados colocándose en semicírculos, comenzando el lanzamiento de botellas justamente cuando el grupo de amigos de la víctima salían del establecimiento, tras oír a alguien pedir auxilio; persona desconocida, de la que cabe hasta la sospecha que fuera un ardid. A más, la peligrosidad se multiplica porque el grupo agresor utilizó medios inequívocamente peligrosos como son botellas de cristal, y a todo ello, sumar el grave resultado producido. Ante ello, vista la penalidad establecida en el artículo 147.1 del CP, desde luego el tribunal impondría pena de prisión (no multa); y siendo la horquilla de 3 meses a 3 años, sería la de 2 años de prisión.

En cuanto al delito imprudente, estando penado con pena de prisión de 1 a 3 años, y considerando la regla contenida en el artículo 66.2 del Código Penal, se fijaría la duración de la prisión, según prudente arbitrio, en la mitad, 2 años.

Suman ambas penas 4 años.

El apartado 2 del artículo 77 del CP establece la regla de aplicación para penar el concurso ideal de delitos. Dice " se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Si la pena así computada exceda de este límite, se sancionaran las infracciones por separado.".

En el caso, la infracción más gravemente penada es el delito de lesiones por imprudencia grave. La mitad superior sería a partir de 2 años a los 3. En atención al conjunto de circunstancias referidas, reveladoras de manifiesta peligrosidad y temeridad, su término medio seria el impuesto por este tribunal, es decir, 2 años y 6 meses. Luego, esta duración no excediendo de la suma de las penas fijadas por separado, será la penalidad que se imponga a los cuatro acusados condenados.

Sumar a esta pena de prisión la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme con los artículos 57 y 48 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio, por tiempo de 7 años y 6 meses.

DECIMOQUINTO. - Responsabilidad civil. Como responsables criminales lo son también los acusados de sus consecuencias en el orden civil, conforme dispone los artículos 109 y 110 del Código Penal. El informe de sanidad definitivo, fechado el 5 de mayo de 2023, estableció los días de incapacidad temporal y secuelas, por las que los acusados han de ser condenados a indemnizar a Lucas. Establece 270 días de perjuicio personal particular moderado, 12 días de perjuicio personal particular grave, y tuvo, a más, dos intervenciones quirúrgicas. Consideramos, como referente orientativo, el sistema baremado de determinación de indemnizaciones por lesiones y secuelas derivadas de accidentes de tráfico; y tenemos en cuenta las cuantías fijadas para el año 2020, en tanto que fueron un total 282 días los que requirió el lesionado para su estabilización lesional. Pues bien, a razón de 54,30 euros por día de perjuicio personal particular moderado, y a 78,31 euros por día de perjuicio personal particular grave, resultan 15.600,72 euros; a los que sumamos 2.400 euros, 1.200 euros por cada una de las dos intervenciones quirúrgicas (Por cada intervención el sistema prevé una cantidad entre 417,66 hasta 1.670,63 euros). Por tanto la indemnización por lesiones se fija en la cuantía de 18.000,72 euros.

Secuelas. Las acusaciones publica y particular solicitan en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas, 152.000 y 150.000 euros. Consideramos igualmente el sistema de valoración baremada de secuelas derivadas de accidentes de tráfico del año 2020. Teniendo presente la edad de la víctima en la fecha de los hechos, 35 años, los puntos totales señalados por el Forense, 38, y la tabla económica 2.A.2 del baremo, resulta el total de 71.288,08 euros.

No es interesado por las acusaciones importe por daño moral por lo que no procede fijar ninguno, siendo que en este ámbito civil rige el principio de rogación.

Por último, el acusado también deberá indemnizar al SALUD en 4.742,49 euros, por los gastos médicos soportados, asistencia sanitaria prestada a la víctima. (Acontecimiento 98 de Avantius).

Más los intereses legales correspondientes de todas las cantidades antes dichas.

DECIMOSEXTO. - A tenor del artículo 123 del Código Penal, se impone a cada penado el pago de una quinta parte de las costas públicas y particulares, declarándose las restantes de oficio.