Sentencia Penal 85/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 119/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO .- En orden a la valoración de la prueba, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados. Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado.

Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo ".

En consecuencia, el estándar de certeza o correspondencia con la realidad material del/los hecho/s justiciables, tras la correspondiente valoración probatoria, debe ser superior a la sospecha o conjetura más o menos fundada, ni la apariencia formal de verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad; solo sirve, por ser inalcanzable la verdad, la certeza entendida como la probabilidad máxima.

Expuesto lo anterior, en el presente caso, la declaración de la víctima, que encuentra corroboración en la prueba testifical practicada y en las conclusiones de las pruebas periciales de los Médicos-Forense, psicóloga y de los Técnicos del Laboratorio de Biología-ADN, así como en el contenido de los mensajes enviados a través de la aplicación "WhatsApp", se estima que constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del procesado.

En primer lugar declaró el procesado Ambrosio quien manifestó que no recuerda la hora a la que regresó a su domicilio el pasado día 24 de noviembre de 2022, pero que, en cualquier, caso era más tarde de las 22.30 horas. El procesado refirió que esa noche había consumido unas diez jarras de cerveza pero que recuerda perfectamente todo lo sucedido. Explicó que entró en su casa y estaba todo a oscuras, dirigiéndose a su habitación. El Sr. Ambrosio expresó que al llegar a casa creía que no había nadie pero que cuando entró en el dormitorio notó en la cama la presencia de una persona, creyendo que se trataba de su mujer. Que el acusado quiso mantener relaciones sexuales con quien creía que era su mujer, abrazándola y metiéndole la mano por debajo de la ropa, tocándole la espalda. Que en ese momento se dio cuenta de que la persona que estaba durmiendo no era su mujer, por lo que paró y pidió disculpas a Magdalena, llegando a estar hablando un rato los dos. El procesado explicó que, aunque sabía que su mujer trabajaba esa noche en su horario habitual, también dijo que en ocasiones su mujer, en un intento de controlarle para que no beba, le dice que tiene que trabajar y realmente no es así. El procesado negó saber que Magdalena estaba en casa y negó haberse encontrado con la misma nada más llegar a la vivienda. Así mismo, el procesado negó haberle quitado los pantalones y la ropa interior a Magdalena, negando también que la penetrara vaginalmente.

La menor Magdalena explicó en el acto del juicio que la tarde del día 24 de noviembre de 2022 acudió al domicilio de la DIRECCION000, de Zaragoza, para cuidar a la hija menor de edad de Vicenta y de Ambrosio porque la primera se lo pidió pues tenía que trabajar en turno de noche. La menor explicó que llegó al domicilio sobre las 21.00 horas y que le abrió la puerta la hija del matrimonio quien se encontraba sola en casa en esos momentos. La menor refirió que mientras estaba preparando a la niña para acostarla, hallándose en el cuarto de baño para que se lavara los dientes, regresó al domicilio el procesado, no recordando la hora exacta de su llegada. Magdalena indicó que saludó al procesado y hablaron un poco. Así mismo, la menor refirió que recibió un mensaje de WhatsApp de Vicenta en la que le informaba que Ambrosio había llegado al domicilio. Tras hablar Magdalena con el procesado, según refiere la misma, se metió en el dormitorio con la pequeña y después de leerle un cuento, se quedaron las dos acostada. Magdalena indicó que, pese a que por parte de Vicenta le dijo que se encerrara con pestillo en el dormitorio, Magdalena no lo consideró necesario al creer que Ambrosio en algún momento podría necesitar entrar en la habitación para coger alguna cosa. Durante su testimonio, Magdalena dijo que cuando estaba dormida, sin recordar la hora exacta, pero alrededor de las 00.00 y 00.30 notó como le bajaban el pantalón que vestía y su ropa interior, por lo que se despertó, comprobando como el procesado estaba encima de ella, desnudo y le penetraba en dos o tres ocasiones. La menor explicó que intentó quitarse de encima al procesado, sujetándola este último de los hombros y los brazos para impedírselo, consiguiendo la menor finalmente zafarse del procesado, expulsándolo de la habitación y encerrándose en el interior del dormitorio al echar el seguro de la puerta. La menor narró que desde el exterior de la habitación el procesado pidió a la menor que saliera y que le ayudara a acabar. También dijo Magdalena que tras estos hechos envió un mensaje de "WhatsApp" a Vicenta explicándole lo que había sucedido, pidiéndole perdón Vicenta por lo ocurrido y diciéndole que se tenía que haber encerrado. La menor permaneció encerrada en el dormitorio hasta que llegó Vicenta de trabajar, recriminando esta última a su marido lo ocurrido, acompañando a Magdalena hasta la parada del autobús, volviéndole a pedir disculpas de lo sucedido. La menor, tras estos hechos, acudió al domicilio de una amiga donde se duchó, fue a clase y no contó los hechos hasta dos días después, primero a la madre de un amigo y, posteriormente a su padre, decidiendo en ese momento denunciar los hechos. Magdalena explicó en el juicio que desde entonces se encuentra en tratamiento psicológico y que los hechos denunciados le han afectado en su esfera personal, teniendo problemas para conciliar el sueño ya que debe dormir con la luz encendida, su rendimiento académico ha bajado y sufre dificultades para confiar en otras personas.

En el juicio también declaró Jenaro, padre de la menor Magdalena, quien explicó que supo de lo ocurrido cuando se lo contó su hija acompañada de Estrella, siendo esta última la madre de un amigo de su hija. El testigo señaló que su hija le explicó que había acudido al domicilio de unos conocidos para cuidar de una niña pequeña pues la madre estaba trabajando por la noche y que mientras dormía en la habitación, entró el procesado y la agredió sexualmente. El Sr. Bernardino señaló que tras conocer lo sucedido acudió inmediatamente a una comisaría de Policía próxima a su domicilio para denunciar los hechos y desde allí les derivaron al DIRECCION002 de Zaragoza. El testigo relató que desde entonces su hija está muy afectada psicológicamente y que necesita dormir con la luz encendida.

Por su parte, Vicenta, esposa del procesado, manifestó que contactó con Magdalena para que esta última cuidara de su hija ya que la testigo tenía que trabajar. La Sra. Vicenta explicó que era la primera vez que Magdalena se quedaba a cuidar de su hija y que se marchó a trabajar instantes antes de que Magdalena llegara a su domicilio. La testigo explicó que esa noche trabajó en su horario habitual de 20.40 a 8.00 horas y que su marido sabía que tenía que trabajar. La testigo reconoció haberse comunicado con Magdalena durante esa noche a través de "WhatsApp" y que le dijo que se quedara a dormir en su domicilio y que se encerrara con pestillo en la habitación. Expuso la testigo que esto último se lo dijo porque sabía que su marido iba a llegar bebido a casa, pero no para advertirla de que podía correr algún peligro a manos de su esposo. Así mismo, la testigo reconoce que, aunque no se comunicó con su marido esa noche, este último le envió un mensaje diciéndole que había llegado a casa, por lo que se lo dijo a Magdalena. La testigo indica que es cierto que recibió un mensaje de "WhatsApp" de Magdalena donde esta última le explicaba que había sido violada, pero sin llegar a creer lo que le contaba. Vicenta manifestó que cuando llegó al domicilio al día siguiente habló con Magdalena y la vio normal, le preguntó como estaba, respondiéndole Magdalena que bien, acompañándola hasta la parada del autobús. La testigo también dijo que después de los hechos ha querido contactar con Magdalena a través del teléfono del procesado sin conseguirlo.

En el plenario declararon las Médicos Forenses Raimunda y Reyes quienes, ratificando el contenido de los informes obrantes en las actuaciones, indicaron que no detectaron lesiones físicas en la víctima, explicando que no siempre tiene que haber lesiones cuando se produce una agresión sexual como la que nos ocupa. Así mismo, las peritos expusieron que la situación de estrés postraumático que presenta Magdalena resulta compatible con los hechos denunciados y que el cuadro clínico psicológico que presenta puede disminuir con el paso del tiempo, pero que no va a desaparecer nunca. Por último, las doctoras indicaron que no recordaban si Magdalena les explicó que era virgen cuando sucedieron los hechos, sin que una agresión sexual como la denunciada tenga que dejar evidencias en el himen de la menor.

La psicóloga Sonsoles que ha asistido a Magdalena durante los últimos meses depuso también en el juicio. La misma se ha ratificado en sus informes y ha señalado que en un primer momento Magdalena presentaba un grado de afectación psicológico importante, con ansiedad, pesadillas, irritabilidad, llanto, sentimiento de culpa, impidiéndole desarrollar una vida normal. Con el trascurso del tiempo, la perito señaló que los síntomas se han ido diluyendo y que Magdalena ha experimentado una mejoría, si bien en las últimas semanas, debido a la proximidad del juicio y a la necesidad de revivir lo sucedido, han vuelto a aparecer síntomas pasados.

Por último, depusieron el facultativo número NUM004 y la Titulada Superior nº NUM005 del Laboratorio de Biología-ADN, quienes ratificaron sus informes, y concluyeron que hallaron en la parte delantera de la braga de Magdalena un haplotipo del cromosoma Y coincidente con el del procesado, aclarando los expertos que este tipo de cromosoma solo lo presentan los individuos del mismo linaje paterno, es decir, se transmite de padres a hijos. Finalmente, los peritos explicaron que el hallazgo del haplotipo coincidente con el del procesado se acotó a través de la luz ultravioleta que detecta los fluidos, por lo que es muy poco probable que ese resto celular procediera de las manos o incluso del sudor pues este último fluido tiene muy poca fluorescencia.

Junto con ello, obra también en las actuaciones el contenido de las conversaciones a través del sistema de mensajería "WhatsApp" que mantuvieron el día de los hechos la menor Magdalena con Vicenta, pudiéndose extraer como comunicaciones más destacadas aquellas en las que la testigo Vicenta advierte a Magdalena de que su marido ha llegado a casa, respondiéndole Magdalena que ya lo había visto y ha hablado con él. Así mismo, en los mensajes que envía Vicenta a Magdalena en varias ocasiones le previene de que se encierre en la habitación con el pestillo. Consta así mismo como la menor a las 0.36 horas del día 25 de noviembre de 2022 envía un mensaje a Vicenta y le explica que mientras dormía se encontró a Ambrosio desnudo en la cama "metiéndome el eso suyo". Consta como Vicenta, tras estos hechos, le pide perdón por lo sucedido y le recuerda nuevamente que se debía de haber encerrado en la habitación.

SEGUNDO.- Expuesto el resultado de la prueba, en cuanto a la declaración de la víctima, es preciso recordar que su aptitud para ser considerada prueba de cargo, incluso única, ha sido declarada en muchísimas Sentencias del Tribunal Supremo, sobre todo, y muy especialmente en los delitos contra la libertad sexual en los que, por las circunstancias en las que se cometen, no suele concurrir la presencia de testigos, ya que el autor de las mismas busca la soledad para evitar el auxilio de terceros y no dejar huellas o vestigios de su comisión, correspondiendo al Tribunal sentenciador la tarea de examinar, valorar y ponderar las versiones contradictorias de los interesados y aceptar en su caso aquellas que considere veraces en función de todas las circunstancias concurrentes, añadiéndose que la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse sin más a trasladar al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada, ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo según doctrina reiterada son las siguientes:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

2º) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración.

3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, lo que significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

En el caso de autos la declaración de la víctima Magdalena, en relación con los actos de contenido sexual de los que fue víctima por parte del procesado, ha resultado coherente y detallada, expresando los datos necesarios para entenderla veraz, sin que se aprecien motivos espurios que pudieran afectar a la credibilidad de su testimonio. Narró en el acto de juicio de forma espontánea lo sucedido, con sus propias palabras, expresando que los hechos ocurrieron mientras dormía, notando como le bajaban los pantalones y las bragas, despertando en ese momento y comprobando que el procesado, que se encontraba desnudo, la penetraba vaginalmente. La menor también narró que intentó quitárselo de encima y que el procesado le sujetaba con fuerza de los hombros y los brazos para evitar que la menor consiguiera su propósito de huir. Finalmente, la menor explicó que apartó al procesado y que se encerró con el pestillo en la habitación.

La menor ha expresado desde un primer momento la misma versión de los hechos. Así, nada más ocurrir los mismos, mandó un mensaje de "WhatsApp" a Vicenta, esposa del procesado, expresándole lo siguiente "nse si vayas a créerme pero yo te lo voy a decir yo no voy a decir nada te lo prometo, estaba durmiendo con la liliet y me desperté y tenía a Ambrosio desnudo metiéndome el eso suyo... te lo juro que no estoy mintiendo lo empuje le digue que que hacía teniendo una mujer y haciéndome eso al lado de su hija y cerré la puerta con el pestillo" . Dos días más tarde de que ocurrieran los hechos, y tras contárselo a la madre de un amigo, se los narró a su padre, expresando este último en el plenario una versión de los hechos coincidente con la que depuso su hija. De igual manera, los mismos hechos se volvieron a reproducir ante la Médico Forense que la atendió en el DIRECCION002 de Zaragoza, reflejando los antecedentes del informe elaborado por la facultativa que la menor le expresó lo siguiente "mientras se hallaba durmiendo en la casa de la hermana de su pareja (se había quedado cuidando del hijo de ésta), llegó el marido de la misma y tras sujetarle de manos y hombros le agredió sexualmente con penetración vaginal. Refiere que no usó preservativo y no eyaculó. Cuando pudo finalmente zafarse, se encerró en una habitación y llamó a la hermana de su pareja (mujer del agresor), quien le dijo que esperara que ella salía de trabajar a las 7 horas.". Así mismo, consta como esta versión de los hechos se ha vuelto a referir por la menor tanto en dependencia policiales cuando se le recibió declaración como ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza que conoció de la causa.

Su relato es, a juicio de esta Sala, detallado, coherente, persistente y sin incurrir en contradicciones, por lo que reúne el presupuesto de la persistencia en la incriminación.

También concurre el elemento de la ausencia de la incredibilidad subjetiva y no apreciamos motivaciones espurias en la declaración de la menor pues procesado y víctima apenas se conocían ya que, independientemente de que fuera la primera o la segunda vez que Magdalena se ocupaba del cuidado de la hija del procesado, su relación se circunscribía a que Magdalena era la novia del cuñado de Ambrosio, sin que podamos entender, por lo tanto, que la denuncia presentada obedezca a ningún tipo de venganza o resentimiento de la menor hacia el procesado, no habiendo obtenido Magdalena ninguna ventaja o ganancia con este proceso vista la grave afectación psicológica que la misma presenta por razón de estos hechos.

Por último, entendemos también que el relato de la menor se encuentra rodeado de las necesarias corroboraciones periféricas para dotarlo de la veracidad necesaria. No solo el estado emocional que presenta la menor tras los hechos y que ha sido puesto de manifiesto en los informes psicológicos es un dato objetivo que refuerza su versión, sino también el hallazgo de restos celulares del procesado en la braga de la menor. Ha de indicarse que el procesado, en ninguna de sus declaraciones, ha llegado a reconocer que tocara la zona genital de Magdalena pues durante la fase de instrucción señaló que metió la mano por debajo de la blusa y en el acto del juicio oral se refirió a que le tocó la espalda, por lo que la aparición de restos celulares del procesado en una zona tan íntima de la menor que el mismo no ha reconocido tocar constituye una elemento objetivo de especial transcendencia que nos permite dotar al relato de Magdalena de la credibilidad necesaria para considerarlo como prueba de cargo.

Esta Sala no puede atender las alegaciones que formuló la defensa durante la fase de informe tendentes a desacreditar la versión de la menor. El hecho de que la menor no presentara lesiones en su cuerpo ni tampoco en la vagina permite dudar de la versión de Magdalena pues las mismas no tienen por qué producirse si no hay una fuerza excesiva o gran brusquedad por parte del sujeto activo. Tal y como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia 754/2012, de 11 de octubre 2012, Recurso 10041/2012, " el delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones". Además, en este mismo sentido, las médicos forenses que depusieron en el plenario indicaron que no es preciso la existencia de lesiones en el cuerpo de la víctima o en su zona genital para entender realizado el acto de contenido sexual.

Por otro lado, se indicó también por la defensa del procesado que el relato de la menor es contradictorio con el contenido de los mensajes de "WhatsApp" que aparecen en la causa. Así, se indicó que a las 22.36 la menor Magdalena envió un mensaje a Vicenta diciendo que la pequeña se había dormido, no siendo hasta más tarde cuando llegaría el procesado, por lo que la defensa considera que la versión de Magdalena, quien indica que el procesado llegó a casa cuando la hija de ambos todavía estaba despierta, en un momento en el que se estaba lavando los dientes y con la intención de irse a dormir, no puede entenderse veraz. Sin embargo, examinados los mensajes, se aprecia como el mensaje de la 22.36 al que alude la defensa no dice que la menor esté ya dormida. El mismo dice lo siguiente "ahora la acpstarr", entendiendo esta Sala que lo que Magdalena quería decir era que iba a acostar en ese momento a la pequeña, pues así lógicamente se infiere de que posteriormente se intercambiaran nuevos mensajes en los que Magdalena le dice Vicenta lo siguiente "jsjsjsjs gracias me cambio rápido y nos dormimos", en clara alusión a que todavía ambas estaban despiertas y pendientes de dormirse, de ahí que sea completamente plausible la versión que ofrece Magdalena de que ella y la pequeña estaban todavía despiertas cuando llegó el procesado a casa, detectando así este último la presencia de Magdalena en la vivienda.

La defensa pretende cuestionar igualmente el testimonio de la menor refiriéndose a varios mensajes que envió ésta a la esposa del procesado en los que, tras los hechos, le decía que estaba todo bien y que no le sucedía nada, lo que a juicio de la defensa es un comportamiento poco acorde con alguien que acaba de ser víctima de una agresión sexual. Esta Sala ha comprobado como, en efecto, tras los hechos, Magdalena envía algún mensaje a Vicenta diciéndole lo siguiente "bno ya pasó.. ya cerré y mañana por la mañana nos vemos sobre las 7:30 o 7:20 me ire" y "no pasa nada solo que a psmy no le diré nada". Para este Tribunal, el contenido de los anteriores mensajes no desvirtúa en absoluto el testimonio de la víctima que, como se ha expuesto, reúne los elementos necesarios para dotarlo de credibilidad y verosimilitud. Debe de destacarse que en el momento de suceder los hechos Magdalena tenía dieciséis años, se había encerrado en un dormitorio de la vivienda de su agresor para evitar enfrentarse a él y se encontraba, como es lógico, muy afectada y en estado de shock, de ahí que la remisión de los anteriores mensajes hayan de entenderse como un esfuerzo de la propia víctima de intentar olvidar lo que le había ocurrido, pero sin que en ningún caso impidan dudar de su testimonio

Por otra parte, la versión exculpatoria que ofrece el procesado, quien apela al error del artículo 14 del Código Penal, indicando que se introdujo en la cama y realizó tocamientos por la espalda por debajo de la ropa a la persona que se encontraba acostada, creyendo que era su esposa resulta completamente inverosímil para este Tribunal. En primer lugar, porque la menor Magdalena, cuyo testimonio ya hemos dicho que resulta creíble para Sala, expresó que estaba despierta cuando el procesado llegó a casa y que estuvieron ambos hablando antes de acostarse. En segundo término, como el propio procesado reconoció en el juicio, sabía que esa noche su mujer tenía que trabajar, por lo que necesariamente su esposa debía encontrarse ausente del domicilio cuando el Sr. Ambrosio llegara a casa. Tercero, tal y como refirió la esposa del procesado en el juicio, este último le envió un mensaje de "WhatsApp" cuando llegó a casa diciéndole que había llegado, lo que sin duda denota que el procesado era plenamente consciente de la ausencia de su mujer en casa al llegar aquél ya que ningún otro sentido tiene que la advirtiera por teléfono de su regreso. Por lo tanto, no es posible aceptar la versión ofrecida por el acusado sobre este particular.

TERCERO.- Los hechos que se estiman probados constituyen un delito de agresión sexual (violación) de los artículos 178.1 y 2 y 179 del Código Penal vigente en el momento en el que sucedieron los hechos, conforme a la redacción dada a los anteriores preceptos por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

A pesar de que por parte de la defensa del procesado se formuló una calificación de los hechos subsidiaria a la petición principal absolutoria y entendió que los mismos se habrían desarrollado sin penetración vaginal y que, por tanto, cabrían subsumirlos en el artículo 178.1 del Código Penal actual (según redacción dada por la Ley Orgánica 4/2023), los hechos que se han declarado probados impiden ser calificados en el sentido interesado por la defensa, pues habiéndose constatado a través de la prueba anteriormente valorados que los hechos, tal como aparecen en el factum de la sentencia, consistieron en un acto de penetración vaginal y en el uso de la fuerza física por parte del procesado, al sujetar a la menor Magdalena de los hombros y los brazos cuando esta trataba de zafarse de su agresor, es evidente que la conducta enjuiciada tiene perfecto acomodo en los referidos artículos 178.1 y 2 y 179 del Código Penal, pues tales preceptos sancionan la realización de actos de contenido sexual, entre otros, el acceso carnal por vía vaginal, contra una persona sin su consentimiento, considerándose en todo caso que existe agresión sexual cuando los actos de contenido sexual se realicen empleando violencia o intimidación.

En los hechos que se han declarado probados se comprueba como el acto de naturaleza sexual consistió en la penetración vaginal por parte del procesado respecto de Magdalena cuando esta se encontraba acostada, ejerciendo el procesado también una fuerza física sobre la víctima para cumplir sus objetivos al sujetarla de los hombros y los brazos cuando la menor, tras comprobar que la estaba penetrando, trataba de zafarse y repeler la agresión.

CUARTO.- Según dispone el art. 28 del Código Penal, el procesado Ambrosio habrá de responder penalmente, en concepto de autor, del delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal (violación), entendiéndolo así la Sala por considerar que ha quedado plenamente acreditada su participación en los hechos anteriormente descritos.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO.- Respecto a la pena imponer por el delito del que resulta penalmente responsable el procesado, el artículo 179 del Código Penal prevé una horquilla sancionadora que abarca desde los cuatro hasta los doce años de prisión. En el presente caso no han sido apreciadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 66.1. 6ª del Código Penal, el Tribunal podrá imponer la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Siguiendo el criterio mantenido por esta Sección en ocasiones anteriores de imponer la pena en la mitad inferior de la misma cuando no concurran circunstancias que modifican la responsabilidad, pero tomando en consideración el especial desvalor que entraña la conducta enjuiciada por cuanto que los hechos se materializaron sobre una persona menor de edad, pues Magdalena tenía solamente dieciséis años en el momento en el que sucedieron los hechos, se considera adecuada a la anterior realidad la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 48 y 57.1, párrafo segundo, del Código Penal, se impone al procesado la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Magdalena, su domicilio y lugar de estudios o de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio por diez años, considerando que la anterior pena de prohibición es proporcionada a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas.

Así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, de siete años, justificando la imposición de la anterior medida dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista.

Igualmente, se impone al procesado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de once años atendiendo a las circunstancias del hecho y las personales de autor y víctima anteriormente indicadas

SÉPTIMO.- En materia de sustitución de la pena de prisión por la expulsión de los ciudadanos extranjeros que han sido condenados, el punto segundo del artículo 89 del Código Penal señala que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Aun cuando la regla general es resolver la cuestión relativa a la sustitución de la pena de prisión por expulsión en la misma sentencia, también dice el artículo 89.3 del Código Penal que ello podrá diferirse a la fase de ejecución una vez sea firme la sentencia.

En este supuesto, considerando que no se ha practicado prueba tendente a justificar el arraigo del procesado en nuestro país pues, aunque el mismo, al parecer, carece de permiso de residencia, consta también como tiene en España a su familia más cercana (esposa e hija), es por lo que procede diferir la cuestión relativa a la expulsión a un momento posterior.

OCTAVO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Apreciada la comisión de un delito contra la libertad sexual, la realidad de un daño moral se evidencia como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado, máxime cuando la víctima es una persona menor de edad que contaba con tan solo dieciséis años en el momento de los hechos por lo que su afectación es más grave si cabe que en una persona adulta

La realidad del perjuicio psicológico sufrido por la víctima viene constatada por lo informado por las peritos médicos forenses quienes en su informe de fecha 26 de junio de 2023 concluyeron que la víctima presenta " síntomas de reexperimentación, evitación y aumento de la activación, característicos de un estrés postraumático", refiriendo que la misma precisa de "fármacos para dormir y tratamiento psicológico"

La conclusiones de las doctoras forenses son coherentes con las apreciaciones de la psicóloga Sonsoles quien no ha dudado a apreciar como síntomas derivados de los hechos la sensación de intranquilidad al andar por la calle, no poder dormir sola o sin luz, insomnio con excesivos despertares, flashbacks de imágenes recurrentes, episodios de ausencias momentáneos con la mirada perdida a la nada, excesivas duchas sin sensación de limpieza, recurrente imagen de la cara del presunto agresor en su mente riéndose y diciéndole palabras obscenas, intensas pesadillas con los hechos que describe o con escenas amenazantes o intimidatorias, angustia a quedarse sola en casa. La Sra. Sonsoles también señaló que el carácter de Magdalena se vio afectado por los hechos y que a lo largo del tiempo se ha mostrado muy irritable, con sensación de desasosiego, enfadada con los de alrededor sin motivo y muy encerrada.

No obstante, por el transcurso de los meses, tal y como la psicóloga ha expuesto, la sintomatología de Magdalena ha mejorado en ciertos aspectos como la ansiedad y el nerviosismo, pesadillas, insomnio, despertares nocturnos, sensación de que le siguen, así como en la presencia de pensamientos recurrentes intrusivos, que actualmente se consideran más leves e incapacitantes.

Refiere la psicóloga que actualmente Magdalena responde bien a la terapia psicológica y se evidencia en un menor aislamiento, mejor concentración, mayor asistencia a clases y episodios más aislados de tristeza y llanto; si bien como secuelas más profundas se han apreciado el sentimiento de culpabilidad en la menor por no haber tomado más precauciones el día de los hechos, el sentirse insegura con personas del sexo masculino a solas, desconexiones de la realidad en momentos que exigen concentración, o sus relaciones íntimas en pareja que continúan viéndose afectadas, habiéndose reactivado el hecho traumático con pesadillas, nerviosismo y tristeza conforme se acercaba la fecha del juicio

Por lo tanto, atendiendo al estado psicológico que presenta la menor por razón de estos hechos y que acabamos de exponer, la necesidad de reparar el perjuicio provocado es obligada, cuantificándolo, mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño, en la indemnización de 20.000 euros.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas procesales al procesado, incluyendo las de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente.