Sentencia Penal 481/2022 ...e del 2022

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Penal 481/2022 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 659/2021 de 09 de diciembre del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 09 de Diciembre de 2022

Tribunal: AP Zaragoza

Ponente: FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO

Nº de sentencia: 481/2022

Núm. Cendoj: 50297370062022100397

Núm. Ecli: ES:APZ:2022:2031

Núm. Roj: SAP Z 2031:2022


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000481/2022

Ilmo/as. Sr/as.

Presidente

D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)

Magistradas

Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL

Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO

En Zaragoza, a 09 de diciembre del 2022.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviado nº 1638-19, Rollo nº 659-21 procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Zaragoza , por delito de estafa y apropiación indebida. Son acusados Nuria nacida en Lérida el día NUM000 de 1968, con DNI nº NUM001, hija de Roberto y Regina, domiciliada en Zaragoza, CALLE000 nº NUM002, con antecedentes penales probablemente cancelados, insolvente, representada por la Procuradora Dª Veronica Sanz Oña y defendida por la Letrada Dª María del Carmen Olona Blasco. y Valentín, nacido en Huesca el día NUM003 de 1980, con DN! Nº NUM004, hijo de Jose Miguel y María Antonieta, domiciliado en Zaragoza CALLE001 nº NUM005, sin antecedentes penales, solvente parcial, representado por el Procurador D. Jose Salvador Alaman Fornies y defendido por el Letrado D. Bernardo Royo Ibor. Es acusación particular Luis Alberto representado por la Procuradora Dª Nuria Chueca Gimeno y defendido por el Letrado D. Iván Sanz Burgos . Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco José Picazo Blasco quien expresó el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Zaragoza se instruyó el presente Procedimiento Abreviado en el que resultaron acusadas las personas reseñadas en el encabezamiento.

SEGUNDO .- Elevado el Procedimiento Abreviado a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno Rollo de Sala con el núm. 659-21 y tras los trámites procesales pertinentes se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 1 de diciembre de 2022.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como legalmente constitutivos de.-

a).-Un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, y 250.1.1º, 4º, 5º, 6º y 2, y 74, C. penal.

b).-Subsidiariamente, un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación con los art. 250.1.1º, 4º, 5º, 6º y 2, y 74 C. penal.

Responden en concepto de autores los acusados Nuria y Valentín ex. arts. 27 y 28 C. Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados:

Por el delito continuado de estafa especialmente agravada.-

A Nuria las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 22 meses con una cuota diaria de 8 €.

A Valentín las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 20 meses con una cuota diaria de 8 €.

Subsidiariamente

Por el delito continuado de apropiación indebida especialmente agravada.-

A Nuria las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 22 meses con una cuota diaria de 8 €.

A Valentín las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 20 meses con una cuota diaria de 8 €.

Abono de costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de R.C. ambos acusados en forma solidaria deberán indemnizar a Luis Alberto en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las cantidades distraídas en la compraventa de los distintos inmuebles, los perjuicios ocasionados por la venta de los mismos a precio inferior al de mercado y por las disposiciones realizadas con cargo a las cuentas bancarias que la perjudicada mantenía abiertas en las entidades abiertas en IBERCAJA y BANCO DE SANTANDER donde venían cobrando las pensiones desde el 1 de enero de 2016 hasta la fecha de la declaración de incapacitación y asunción de la tutela por pate del Gobierno de Aragón, así como por los préstamos solicitados en su nombre.

En el acto de la vista el Ministerio Fiscal y la Acusación particular modificaron sus conclusiones provisionales en relación al acusado Valentín calificando los hechos como de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1- 6º Penal y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 en relación con los art. 248 y 250-1y 6 C. Penal interesando la pena de un año de prisión y multa de seis meses. El Ministerio Fiscal interesó una cuota diaria de seis euros y la acusación particular de diez euros.

CUARTO .- Las defensas de Nuria y de Valentín mostraron su disconformidad solicitando la absolución de sus patrocinados.

Hechos

PRIMERO.- Luis Alberto y su madre María Antonieta residían en un piso propiedad de ambos ubicado en el nº NUM006 de la CALLE002 de Zaragoza disfrutando de una situación económica normal. María Antonieta quien enviudó desde hacía unos años poseía, además, una vivienda en Noja y una plaza de garaje en la CALLE003, percibiendo dos pensiones que le suponía unos ingresos de unos dos mil euros mensuales.

SEGUNDO .- Luis Alberto conocía al acusado Sr. Valentín por ser quien regentaba el establecimiento de hostelería denominado DxT sito en la Calle Lacarra de Miguel de Zaragoza al que acudía con frecuencia, siendo aquel quien le presentó a la coacusada Nuria quien se hacía pasar por Agente de la Propiedad Inmobiliaria sin serlo, ya que solamente había estado dada de alta en dicho régimen de autónomos hacia años por tiempo de dos años.

TERCERO .- Así las cosas, Nuria quien desde el primer momento se había dado cuenta de la vulnerabilidad que Luis Alberto padecía, preconcibió un plan destinado a lograr su propio enriquecimiento a consta del patrimonio de Luis Alberto y de su madre ideando y llevando a la práctica un mecanismo consistente en inducirle constantemente para la ejecución de operaciones inmobiliarias de desastrosas consecuencias debido básicamente a la precipitación en su ejecución, lo que hacía que se obtuvieran ganancias muy inferiores a las de las leyes de mercado, pero que, a su vez, servían de pretexto o excusa para justificar la producción de unos supuestos gastos en concepto de supuestas comisiones, plusvalías u otros conceptos semejantes no justificados por inexistentes que la acusada exigía a Luis Alberto y que éste le entregaba sin objeción alguna en la absoluta confianza que le generaba su gestión.

CUARTO .- Dicho plan preconcebido dio comienzo por conseguir a través de Luis Alberto que su madre María Antonieta procediera a la venta del garaje de la CALLE003 y del coche que había sido de María Antonieta y de su marido, así como en el mes de noviembre de 2016 de la vivienda de Noja, sin que la totalidad de las cantidades obtenidas por estas ventas se incorporaran al patrimonio de María Antonieta ya que Nuria dispuso de parte de las mismas en su propio beneficio. A renglón seguido, la acusada convenció a Luis Alberto para que efectuara diversas extracciones de la cuenta corriente de su madre y cuyas cantidades le eran entregadas a Nuria so pretexto de que las necesitaba para efectuar el pago de impuestos y diversos gastos. De la misma forma y aprovechándose de las dificultades para la deambulación que María Antonieta padecía, la acusada logró convencer a madre e hijo para que aquélla otorgara un poder con facultades ilimitadas de decisión, gestión y disposición a nombre de este último, lo que se hizo en fecha 14 de marzo de 2017 ante el Notario de Zaragoza D. José María Navarro Viñuales.

QUINTO .- Igualmente, la acusada convenció a Luis Alberto para que procediera a la venta de la vivienda que constituía su residencia habitual sita en el nº NUM006 de la CALLE002 de Zaragoza, lo que realizó por sí mismo y como apoderado de su madre en fecha 13 de febrero de 2018, tratándose de un piso de 120 metros cuadrados y por un importe muy inferior al precio real de mercado, de 184.000 €. De tal cantidad solo fueron ingresadas en la cuenta de María Antonieta 171.974,95 €. ya que, del resto, 2025,5 €., fueron retenidos por los compradores para el pago de gastos pendientes de la comunidad de propietarios y 10.000 €. fueron abonados en concepto de señal, sin que constara el ingreso de tal cantidad en la cuenta de María Antonieta.

SEXTO .- El mismo día del ingreso de los 171.974,95 €. en la cuenta de María Antonieta, 13 de febrero de 2018, la acusada convenció a Luis Alberto para que extrajera en efectivo la suma de 33.000 €. de la cuenta de su madre para proceder al pago de diversos gastos supuestamente ocasionados con motivo de la compraventa, sin encontrarse acreditados ni justificados en modo alguno, cantidad que Luis Alberto le entregó. En fecha 15 de febrero de 2018 el acusado Valentín y Luis Alberto otorgaron escritura de compraventa respeto de la vivienda sita en la CALLE004 nº NUM007 de Zaragoza propiedad de Valentín por importe de 100.000 €., efectuándose dicho pago con cargo a la cuenta de María Antonieta. El pago del precio se efectuó mediante un cheque por importe de 98.633,07 €. cuya cantidad coincidía con la adeudada a la entidad bancaria CAIXABANK por Valentín en concepto de carga hipotecaria, abonándose el resto del precio en efectivo. En fecha 13 de abril de 2018 quedaba en la cuenta de María Antonieta un saldo de unos 1700 €.

SEPTIMO .- Tras adquirirse la vivienda por Luis Alberto, éste acometió unas obras de reforma de la misma por una cantidad cercana a los 10.000 €. cuyas obras fueron efectuadas por el acusado Valentín. En fecha 2 de mayo de 2018 Luis Alberto, aconsejado por la acusada, procedió a la venta de la indicada vivienda por el precio sensiblemente inferior a su valor, de 70.000 €. Conforme consta en la escritura de compraventa, el 17 de abril se abonó por el comprador la cantidad de 8.600 € en metálico que nunca fue ingresada en la cuenta de María Antonieta y sí el resto del precio por importe de 51.900 €., de los que 9500 €. fueron retenidos por la parte compradora a expensas de que se produjera la inscripción del cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad y sin que hasta la fecha se tenga constancia del pago de dicho importe. De los 51.900 €. ingresados en la cuenta fueron saliendo cantidades que Luis Alberto iba entregando a la acusada con la excusa de destinarlas a pagos de impuestos y gastos diversos, sin que conste que fueran destinados a los indicados fines.

OCTAVO. - Luis Alberto fue declarado parcialmente incapaz para regir su persona y sus bienes por sentencia de fecha 17 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Zaragoza, tratándose de una persona especialmente vulnerable e influenciable con déficit intelectual que sufre un trastorno de personalidad cuyo núcleo es la dependencia y la incapacidad para tomar iniciativas y decisiones por sí mismo. Su madre María Antonieta fallecida el 25 de diciembre de 2020 contrajo una demencia tipo alzhéimer, habiendo sido incapacitada totalmente para regir su persona y bienes por sentencia de fecha 3 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instaría nº 22 de Zaragoza. Madre e hijo tenían atribuida su tutela a la Comisión de Tutelas y Defensa Judicial de Adultos del Gobierno de Aragón.

NOVENO. - Como consecuencia de las referidas operaciones, madre e hijo se quedaron sin lugar de residencia, ofreciéndose la acusada a gestionarles arrendamientos de vivienda para lo que les solicitaba nuevas sumas que éstos le iban entregando. Al quedarse sin hogar propio, madre e hijo pasaron a residir en régimen de alquiler en una vivienda que les proporcionó la acusada Nuria en el PASEO000 y después en otra situada en la CALLE005.

DECIMO .- En el mes de mayo de 2018 María Antonieta fue ingresada en la Residencia Rey Ardid de Zaragoza. A partir de esa fecha la acusada aprovechándose del poder que María Antonieta había otorgado a su hijo Luis Alberto interesó y obtuvo acompañada de Nuria dos préstamos en el banco de Santander; uno primero por importe de 10.000 €. de los que 5.330 €. hizo inmediata entrega Nuria a la acusada, y un segundo préstamo por importe de 6.000 €. de cuya cantidad le fue entregada 4.000 por Nuria y que no fue devuelta. Pasado un tiempo, la acusada intentó obtener otro préstamo, esta vez en la entidad IBERCAJA y por importe de 8.000 €, operación que se frustró, ya que la actitud dubitativa de Nuria hizo que la empleada de la entidad sospechara y que el préstamo no fuera concedido.

DECIMO PRIMERO .- La acusada se ofreció a hacerse cargo de abonar los importes de la residencia, comenzando desde un primer momento a producirse impagos.

DECIMO SEGUNDO .- Como quiera que en la residencia donde acababa de ingresar María Antonieta se apercibieran de la situación de vulnerabilidad que a la misma afectaba y a la vista de los diferentes informes que arrojaban dudas sobre la conducta de su hijo Luis Alberto, a instancias de la misma se inició el proceso de incapacitación de María Antonieta, recurriéndose igualmente al Justicia de Aragón. El Juzgado de Primera Instancia acordó designar como administradora de sus bienes a la Comisión de Tutelas del Gobierno de Aragón que aceptó el cargo con fecha 18 de febrero de 2019. Por dicho organismo se obtuvo la conclusión de que durante años se había estado esquinando a María Antonieta dejándola sin patrimonio con el que hacer frente a sus necesidades, por lo que procedió a presentar denuncia que dio lugar a las D.P. nº 1866-19 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº Diez de Zaragoza.

DECIMO TERCERO.- Luis Alberto se quedó sin hogar propio, pasando primero a establecerse en un piso situado en Villanueva de Gallego y en la en la actualidad en un piso compartido tutelado por la DGA percibiendo una pensión no contributiva.

DECIMO CUARTO .- A día de la fecha no ha sido posible cuantificar con exactitud los daños y perjuicios generados a María Antonieta y a Luis Alberto, si bien se puede afirmar que éstos exceden de los 50.000 €.

DECIMO QUINTO .- Conforme al informe de sanidad médico forense de fecha 27 de noviembre de 2019 Luis Alberto padece un trastorno de personalidad cuyo núcleo es la dependencia y la incapacidad de tomar iniciativas o decisiones por sí mismo. Este trastorno está asociado a alteración de estado ánimo de tipo depresivo y al consumo de alcohol. Estas características le hacen delegar responsabilidades importantes de su propia vida, lo que facilita y favorece todo tipo de abusos y estafas.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación a la acusada Nuria, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, y 250.1.1º, 4º, 5º, 6º y 2, y 74 C. penal. Los elementos que integran la figura de la estafa conforme a la doctrina jurisprudencial son a).- acción engañosa que viene a constituir la "ratio essendi" de la estafa realizada por el sujeto activo del delito con afán o ánimo de lucro; b).- que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; c).- que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero; y d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio, de otra ( SSTS 8 y 25-3-.85, 12-11-86, 3-1, 7-4 y 24-4-87, 26-5-88 y 29-3, 6-4 y 12-11-90. Y en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar la trasgresión de normas no solamente de carácter civil sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal.

Trasladada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, los hechos que aparecen descritos en el factum colman perfectamente el expresado tipo penal, ya que la acusada Nuria:

1º).- Prevaliéndose de ostentar la condición de Agente de la Propiedad Inmobiliaria ejecutó sin solución de continuidad una serie de acciones engañosas habiéndose apercibido, además, de que Luis Alberto se trataba de una persona especialmente vulnerable, siendo que su anciana madre, fallecida el 25 de diciembre de 2020, se encontraba aquejada de una demencia tipo alzhéimer. De esta forma, tal y como aparece recogido en el juicio histórico de la sentencia consiguió convencer a ambos para que procedieran a la venta del vehículo, de la vivienda en Noja y de la plaza de garaje ubicada en la CALLE003 de Zaragoza, sin que parte de las cantidades obtenidas de estas ventas se incorporaran al patrimonio de María Antonieta. A renglón seguido, la acusada convenció a Luis Alberto para que efectuara diversas extracciones de la cuenta corriente de su madre y cuyas cantidades le eran entregadas a Nuria so pretexto de que las necesitaba para efectuar el pago de impuestos y diversos gastos. De la misma forma y aprovechándose de las dificultades para la deambulación que María Antonieta padecía, la acusada logró convencer a madre e hijo para que aquélla otorgara un poder con facultades ilimitadas de decisión, gestión y disposición a nombre de este último, lo que se hizo en fecha 14 de marzo de 2017 ante el Notario de Zaragoza D. José María Navarro Viñuales. Igualmente, la acusada convenció a Luis Alberto para que procediera a la venta de la vivienda que constituía su residencia habitual sita en el nº NUM006 de la CALLE002 de Zaragoza, lo que realizó por sí mismo y como apoderado de su madre en fecha 13 de febrero de 2018, tratándose de un piso de 120 metros cuadrados y por un importe muy inferior al precio real de mercado, de 184.000 €., de cuya cantidad solo se ingresaron en la cuenta de María Antonieta 171.974,95 €. ya que, del resto, 2025,5 €., fueron retenidos por los compradores para el pago de gastos pendientes de la comunidad de propietarios y 10.000 fueron abonados en concepto de señal, sin que constara el ingreso de tal cantidad en la cuenta de María Antonieta. El mismo día del ingreso de los 171.974,95 €. en la cuenta de María Antonieta, 13 de febrero de 2018, la acusada convenció a Luis Alberto para que extrajera en efectivo la suma de 33.000 €. de la cuenta de su madre para proceder al pago de diversos gastos supuestamente ocasionados por motivo de la compraventa, sin encontrarse acreditados ni justificados en modo alguno, cantidad que Luis Alberto le entregó. En fecha 2 de mayo de 2018 Luis Alberto procedió a la venta de la indicada vivienda por el precio sensiblemente inferior a su valor, de 70.000 €. Conforme consta en la escritura de compraventa, el 17 de abril se abonó por el comprador la cantidad de 8.600 €. en metálico que nunca fue ingresada en la cuenta de María Antonieta y sí el resto del precio por importe de 51.900 €. de los que 9500 €. fueron retenidos por la parte compradora a expensas de que se produjera la inscripción del cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad y sin que hasta la fecha se tenga constancia del pago de dicho importe. De los 51.900 €. ingresados en la cuenta fueron saliendo cantidades que Luis Alberto iba entregando a la acusada con la excusa de destinarlas a pagos de impuestos y gastos diversos, sin que conste que fueran destinados a los indicados fines. Como quiera que como consecuencia de las referidas operaciones, madre e hijo se quedaron sin lugar de residencia, la acusada se ofreció a gestionarles arrendamientos de vivienda para lo que les solicitaba nuevas sumas que éstos le entregaban pasando a residir en régimen de alquiler en una vivienda que les proporcionó la acusada Nuria en el PASEO000 y después en otra situada en la CALLE005. De la misma forma y aprovechándose la acusada del poder que María Antonieta había otorgado a su hijo Luis Alberto, interesó y obtuvo acompañada de Luis Alberto dos préstamos en el banco de Santander; uno primero por importe de 10.000 €. de los que 5.330 €. hizo inmediata entrega Luis Alberto a la acusada, y un segundo préstamo por importe de 6000 €. de cuya cantidad le fue entregada 4000 por Luis Alberto y que no fue devuelta. Pasado un tiempo la acusada intentó obtener otro préstamo, esta vez por importe de 8000 €, operación que se frustró, ya que la actitud dubitativa de Luis Alberto hizo que la empleada de la entidad sospechara y que el préstamo no fuera concedido. Igualmente, la acusada se comprometió a abonar los importes e las mensualidades de la Residencia Rey Ardid donde ingresó María Antonieta, comenzando desde un primer momento a producirse impagos.

2º).- Resulta patente que las indicadas acciones engañosa fueron adecuadas, eficaces y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo tal y como queda demostrado por el hecho de que Luis Alberto ejecutó a pies juntillas todos los mandatos que la acusada le dirigía, así como cuantos pagos le fueron solicitados y que la acusada se embolsó.

3º).- Es evidente que en virtud de ese error Luis Alberto realizó una sucesión de actos de disposición o desplazamientos patrimoniales que le ocasionó el correspondiente perjuicio tanto a él como a su madre.

4º.- Es asimismo constatable la existencia de la adecuada relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio ocasionado, de otra.

En cuanto a los tipos agravados previstos ex. arts. 248, y 250.1.1º, 4º, 5º, 6º y 2, y 74, C. penal, la STS2ª 3.2.17 (LA LEY 2763/2017 ) viene a manifestar que la jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio (LA LEY 79542/2007) ), de modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11 (LA LEY 11312/2000); 2549/2001 (LA LEY 2252/2002), de 4-1; 626/2002 (LA LEY 5706/2002), de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3 (LA LEY 12111/2004); y 547/2010, de 2-6). También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 (LA LEY 92715/2008) ; y 547/2010, de 2-6 (LA LEY 104051/2010) ). En la sentencia 349/2016, de 25 abril (LA LEY 39228/2016), recogiendo otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, se afirma que la agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse - STS 368/2007 de 9 de mayo (LA LEY 20348/2007) - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre (LA LEY 210306/2001) ). En la sentencia 324/2015, de 28 mayo (LA LEY 73939/2015) , se establece que la aplicación del subtipo agravado requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem - SSTS 906/2009 (LA LEY 196268/2009) ; 1753/2000 (LA LEY 11312/2000) ; 2549/2001 (LA LEY 2252/2002) ; 626/2002 (LA LEY 5706/2002) ; 383/2004 (LA LEY 12111/2004) ; 1169/2006 (LA LEY 145087/2006) y 96/2008 (LA LEY 12956/2008) . Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva. En el mismo sentido se pronuncia las SS sentencia 125/2015, de 21 de mayo , SSTS 422/2009 de 21 de abril (LA LEY 58212/2009) y 547/2010 de 2 de junio (LA LEY 104051/2010) ). SSTS 634/2007 de 2 de julio (LA LEY 79542/2007) ; 740/2014 (LA LEY 159092/2014) de 10 de febrero; 894/2014 de 22 de diciembre (LA LEY 187862/2014) Sentencia 295/2013 de 1 de marzo (894/2014, de 22-12 (LA LEY 187862/2014)). ( SSTS 371/2008 de 19 de junio (LA LEY 92715/2008) ; 547/2010 de 2 de junio (LA LEY 104051/2010) ; 979/2011 de 29 de septiembre (LA LEY 198710/2011) y 740/2014 de 10 de febrero, (688/2016, de 27 de julio (LA LEY 91579/2016) sentencia del TS 897/2006, de 1 de septiembre (LA LEY 110259/2006), ( SSTS 1864/2000, de 3-1 (LA LEY 7550/2000) ; 951/2002, de 20-5 (LA LEY 7327/2002) ; 552/2003, de 8-4 (LA LEY 12747/2003) ; y 599/2014, de 18-7 (LA LEY 131059/2014).

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, la Sala estima que las peticiones formuladas por las acusaciones encajan a la perfección y sin fisuras en los tipos agravados enunciados. En cuanto al subtipo previsto ex. art. 250 1-1º C. Penal es evidente que la estafa urdida por la acusada Nuria recayó básicamente en las viviendas a las que como cosas de primera necesidad se refiere el citado precepto, ya que prevaliéndose de ostentar la condición de Agente de la Propiedad Inmobiliaria que en aquel momento ya no poseía consiguió convencer a sus víctimas para que procedieran a la venta de dos viviendas; primeramente, la de verano de la localidad de Noja y después la de la vivienda que constituía su residencia habitual sita en el nº NUM006 de la CALLE002 de Zaragoza, lo que realizó por sí mismo y como apoderado de su madre en fecha 13 de febrero de 2018, tratándose de un piso de 120 metros cuadrados y por un importe muy inferior al precio real de mercado, de 184.000 €., de cuya cantidad solo fueron ingresados en la cuenta de María Antonieta 171.974,95 €. ya que, del resto, 2025,5 €., fueron retenidos por los compradores para el pago de gastos pendientes de la comunidad de propietarios y 10.000 fueron abonados en concepto de señal, sin que constara el ingreso de tal cantidad en la cuenta de María Antonieta. Pero es que, además, en fecha 2 de mayo de 2018 Luis Alberto inducido por la acusada procedió a la venta de la indicada vivienda por el precio sensiblemente inferior a su valor, de 70.000 €. Conforme consta en la escritura de compraventa, el 17 de abril se abonó por el comprador la cantidad de 8.600 €. en metálico que nunca fue ingresada en la cuenta de María Antonieta y sí el resto del precio por importe de 51.900 €. de los que 9500 €. fueron retenidos por la parte compradora a expensas de que se produjera la inscripción del cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad y sin que hasta la fecha se tenga constancia del pago de dicho importe. Como quiera que como consecuencia de las referidas operaciones, madre e hijo se quedaron sin lugar de residencia, la acusada se ofreció a gestionarles arrendamientos de vivienda para lo que les solicitaba nuevas sumas que éstos le entregaban pasando a residir en régimen de alquiler en una vivienda que les proporcionó la acusada Nuria en el PASEO000 y después en otra situada en la CALLE005.

En cuanto al subtipo 1-4º que atiende a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia, tal y como se desprende del factum de la Sentencia, de disfrutar madre e hijo de una situación razonablemente desahogada que les permitía llegara fin de mes sin problemas ni estrecheces poseyendo además, dos viviendas, una que constituía su hogar familiar y otra en Noja, madre e hijo se quedaron sin hogar propio, pasando Luis Alberto, a establecerse en un piso situado en Villanueva de Gallego y en la actualidad en un piso compartido tutelado por la DGA percibiendo una pensión no contributiva. En tal sentido, los argumentos exculpatorios vertidos por la defensa en el sentido de que Luis Alberto llevaba un alto nivel de vida frecuentando bares, bebiendo y poseyendo material informático como queriendo indicar que tales gastos fueron los que le condujeron a la ruina, resultan absolutamente rechazables, ya que como con evidente acierto se indicó por el Ministerio Fiscal en su informe, hasta el momento en que trabó contacto con la acusada eso fue así, siendo precisamente a partir de entonces cuando se inició un proceso de descomposición en su patrimonio que culminó en la ruina, siendo que ni tan siquiera se atendieron a la totalidad de los gastos generados en concepto de residencia de la madre.

En relación al tipo agravado 1-5º C. Penal y aunque no haya sido posible hasta el momento posible cuantificar con exactitud el valor de lo defraudado, resulta inconcusamente acreditado que el mismo excedió con creces los 50.000 €.

En relación al tipo agravado 1-6º C. Penal de abuso de relaciones personales, Luis Alberto fue declarado parcialmente incapaz para regir su persona y sus bienes por sentencia de fecha 17 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Zaragoza tratándose de una persona especialmente vulnerable e influenciable con déficit intelectual que sufre un trastorno de personalidad cuyo núcleo es la dependencia y la incapacidad para tomar iniciativas y decisiones por sí mismo, siendo que Nuria se había dado cuenta desde el primer momento de la vulnerabilidad que Luis Alberto padecía, la cual no pasaba inadvertida. Conforme al informe de sanidad médico forense de fecha 27 de noviembre de 2019 Luis Alberto padece un trastorno de personalidad cuyo núcleo es la dependencia y la incapacidad de tomar iniciativas o decisiones por sí mismo. Este trastorno está asociado a alteración de estado ánimo de tipo depresivo y al consumo de alcohol. Estas características le hacen delegar responsabilidades importantes de su propia vida, lo que facilita y favorece todo tipo de abusos y estafas.

SEGUNDO .- De los expresados hechos responde en concepto de autora la acusada Nuria ex. arts. 12-1 y 14-1 C. Penal.

La tesis argumentativa de la defensa venía a incidir en la..." inexistencia de prueba objetiva ni clara" acerca de la culpabilidad de su patrocinada. Se dijo que el notario no advirtió signo de incapacidad alguna en la persona de Luis Alberto, significándose el consumo de alcohol reflejado en el informe forense y su afición a determinados hobbies y los gastos que éstos generaban. Sin embargo y frente a lo anterior, la actividad de descargo desplegada por la defensa ha sido casi nula, a diferencia de la actividad probatoria de cargo que a juicio de la Sala ha resultado ampliamente suficiente para desvirtuar o destruir el principio de presunción de inocencia.

Aunque como regla de carácter casi general puede llegar a afirmarse que la propia morfología del tipo penal de la estafa hace posible su demostración en muy pocas ocasiones a través de la denominada prueba directa, habiendo de recurrir frecuentemente para ello a la denominada prueba indirecta o indiciaria, no es este el caso de autos. La parcial incapacidad del denunciante declarada judicialmente para algunas cosas, no enturbia ni afecta en modo alguno la la credibilidad de su testimonio advertido por la Sala y que como es sabido reviste de potencial probatorio suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal de instancia una duda que impida su convicción siempre que concurran los siguientes requisitos: a).- Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera derivarse de las relaciones acusado-víctima y que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda; b).-El requisito de la verosimilitud, de tal suerte que el testimonio pueda estar corroborado por determinados datos objetivos que le doten de aptitud probatoria; c).- Persistencia en la incriminación, que ha de ser prologada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones.

Pues bien; en el supuesto que nos ocupa, la concurrencia de los indicados requisitos es patente ya que, de una parte, no existe la más mínima sospecha de que Luis Alberto hubiera actuado movido por un sentimiento de venganza o resentimiento que pudiera enturbiar la veracidad de su relato ya que, es más, ni tan siquiera fue él quien procedió a denunciar los hechos, pues como se desprende del juicio histórico de la sentencia fue la propia residencia donde acababa de ingresar María Antonieta la que habiéndose apercibido de la situación de vulnerabilidad que a la misma afectaba y a la vista de los diferentes informes que arrojaban dudas sobre la conducta de su hijo Luis Alberto y a instancias de la misma se inició el proceso de incapacitación de María Antonieta, recurriéndose igualmente al Justicia de Aragón. El Juzgado de Primera Instancia acordó designar como administradora de sus bienes a la Comisión de Tutelas del Gobierno de Aragón que aceptó el cargo con fecha 18 de febrero de 2019 y por dicho organismo se obtuvo la conclusión de que durante años se había estado esquinando a María Antonieta dejándola sin patrimonio con el que hacer frente a sus necesidades, por lo que se procedió a presentar la oportuna denuncia que dio lugar a las D.P. nº 1866-19 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº Diez de Zaragoza. Pues bien; atendiendo al aislado análisis del testimonio de la víctima y antes de finalizar el mismo dando respuesta a la pregunta formulada por esta Presidencia en el sentido de que tras lo sucedido se sintió claramente engañado, fue desgranando un clarificador relato acerca de la venta de la vivienda familiar sita en la CALLE002, insistiendo en que, frente a lo declarado por la acusada en el sentido de que cuando le conoció la vivienda ya estaba en venta, fue realmente inducido por Magdalena para ello, sus frecuentes visitas a los bancos para extraer cantidades de dinero que Magdalena se quedaba con el pretexto de abonar gastos de plusvalías, Ayuntamientos, etc.., la posterior venta del piso de CALLE004 aconsejada por la acusada y del que no vieron ni una sola factura, los dos préstamos solicitados al Banco de Santander y el fallido a la entidad Ibercaja, su ignorancia en relación a las gestiones que había que realizar para adquirir o vender viviendas por cuya razón se lo encargaba todo a Magdalena, o, finalmente, su ignorancia acerca de que realmente les estaba arruinando sus vidas.

De otro lado y en cuanto al requisito de la verosimilitud, dicho testimonio se encuentra plenamente corroborado por determinados datos objetivos que refuerzan su aptitud probatoria, entre los que cabe destacar lo antecedentemente expresado, esto es, que fue la propia Comisión de Tutelas del Gobierno de Aragón quien concluyó en el sentido de que durante años se había estado esquinando a María Antonieta dejándola sin patrimonio con el que hacer frente a sus necesidades, o los testimonios de quienes advirtieron a primera vista las manipulaciones de las que Luis Alberto estaba siendo objeto por parte de la acusada hasta el punto de que, por ejemplo, el tercer intento de obtener un crédito bancario resultó frustrado ante las sospechas de la funcionaria Sra. Serafina que, a su vez, compareció a la vista en calidad de testigo, de que Luis Alberto estaba como distraído o ausente, declarando en igual sentido que lo hizo en sede policial e instructora, llevando la voz cantante la mujer que le acompañaba y teniendo la sensación de que Luis Alberto tenía algún tipo de diminución de sus facultades mentales sospechando de que Magdalena pudiera estar aprovechándose económicamente de Luis Alberto y de su madre. La misma impresión obtuvo la empleada Sra. Asunción, quien manifestó que fueron los dos a la ventanilla notando a Luis Alberto como distraído o ausente.

Finalmente y en cuanto a la concurrencia del requisito de la persistencia en la incriminación, ha de destacarse la coincidencia de los dos testimonios vertidos por el Sr. Luis Alberto en sede policial (atestado NUM008 de fecha 21-10-19 ante la Brigada Policía Judicial de Zaragoza), en sede instructora y en esta sede plenaria, en los que además y frente a lo afirmado por la acusada Regina, insistió en que fue esta última la que le convenció para que procediera a la venta de la que había sido vivienda familiar sita en la CALLE002 de Nuria.

En cuanto a la calificación formulada por las acusaciones como de delito continuado, dice el art. 74 C. Penal que el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos o infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Descendiendo al supuesto sometido a la consideración de la Sala y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá a efectos penológicos, nos hallamos ante un claro supuesto de delito continuado. Tal y como se desprende de los hechos probados de esta resolución la acusada Nuria ejecutó a pies juntillas un plan preconcebido destinado a esquilmar a sus víctimas a través de una sucesión de acciones dirigidas contra su patrimonio y que irremediablemente desembocaron en su absoluta descapitalización, lo que deberá repercutir en la individualización y determinación de la pena conforme expondremos en el FD 7º de esta resolución.

TERCERO .- Sin embargo, los hechos que se declaran probados no son susceptibles de reproche penal del que les hacen objeto las acusaciones frente al acusado Valentín y ello por los mismos argumentos expuestos en su informe por la acusación particular por los que justificaba la modificación de sus conclusiones provisionales para calificar los hechos dentro del tipo básico del delito de estafa del art. 248 C. Penal dada la inexistencia de confabulación por su parte con la otra acusada, justificando, sin embargo, la acusación por dicho tipo básico en el hecho de que conocía a Luis Alberto y éste le engañó. Pues bien; tal engaño no resulta acreditado. En cuanto a la venta del piso situado en la Avda. CALLE004 y aun suponiendo que la misma se hubiera realizado a través de la mediación o intervención de la acusada, tal conducta no reviste ninguno de los elementos objetivos ni subjetivos propios de este tipo penal, ya que el Sr. Valentín se limitó a transmitir a Luis Alberto la propiedad de su vivienda a cambio de un precio, conducta absolutamente atípica. Es claro por otra parte que tampoco pudo intervenir en su reventa por la sencilla razón de que la vivienda ya no era suya. Y en cuanto a la realización de las obras de reforma por una cantidad cercana a los 10.000 €., no existe la menor constancia de que mediara engaño, tratándose en todo caso la cuantificación del precio de una cuestión meramente civil.

Se absuelve al acusado.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO .- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente. En concepto de R.C. la acusada deberá indemnizar a Luis Alberto en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las cantidades distraídas en la compraventa de los distintos inmuebles, los perjuicios ocasionados por la venta de los mismos a precio inferior al de mercado y por las disposiciones realizadas con cargo a las cuentas bancarias que la perjudicada mantenía abiertas en las entidades abiertas en IBERCAJA y BANCO DE SANTANDER donde venían cobrando las pensiones desde el 1 de enero de 2016 hasta la fecha de la declaración de incapacitación y asunción de la tutela por pate del Gobierno de Aragón, así como por los préstamos solicitados en su nombre

SEXTO.- Las costas procesales son impuestas por Ministerio de la Ley a todo criminalmente responsable de delito o falta ex. art. 123 C. Penal. Al resultar absuelto uno de los acusados la acusada condenada abonará la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

SEPTIMO .- Individualización de la pena. En el presente caso se da la circunstancia de que concurren, de una parte, las circunstancias incluidas en los numerales 4º,5º y 6º del art. 250 con la del numeral 1º , con lo que de conformidad con lo dispuesto por el art. 250-2 C. Penal, la pena a imponer abarcará en abstracto de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses; y de otra, la continuidad delictiva ex art. 74 C. Penal que lleva aparejada la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Pues bien; a juicio de la Sala, la aplicación del subtipo agravado, por incompatibilidad, desplaza de raíz a efectos penológicos la continuidad delictiva, estimando que la conducta observada por la acusada solo podrá sancionarse con arreglo al expresado tipo agravado. De esta forma y concurriendo tres tipos agravados se estiman como proporcionada la imposición de la pena en el máximo de la mitad inferior, esto es SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE QUINCE MESES.

En cuanto a la cuota diaria tenemos que partir de la consolidada doctrina conforme a la cual la extensión de la pena de multa con cuota diaria de ocho euros sin necesidad de justificación alguna, la STS 887/12 con cita de otras recuerda que..."Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones (STS 463-2010) el art. 50-5 C. penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, señalando la jurisprudencia que no siempre es procedente la imposición de la cuota mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias num. 175/2001 de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 que las cita..."Con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible, y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomaren consideración aquéllos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa qu haya de imponerse".

Lo anterior avala la posibilidad de fijar la cuota diaria en OCHO EUROS, aunque no se haya procedido a investigar la situación económica del reo. Ello viene corroborado por jurisprudencia menor que completando la STS de 10 de febrero de 2006 matiza tal doctrina si se tiene en cuenta la amplitud de los límites cuantitativos previstos legalmente, por lo que la imposición de una cuota diaria en la " zona baja" de esa previsión no requiere mayor justificación para ser considerada conforme a derecho, puesto que una cifra menor habría que entenderla insuficientemente reparadora y disuasoria y la sanción penal así impuesta, en su límite prácticamente inferior, ni cumpliría adecuadamente la función de prevención general positiva que le es propia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Nuria como autora responsable del expresado delito de estafa agravada previsto y sancionado por los arts. 248, y 250.1.1º, 4º, 5º, 6º y 2, CP y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE QUINCE MESES con una cuota diaria de 8 € y abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Valentín del delito de estafa agravada del que es acusado.

En concepto de R.C. Nuria deberá indemnizar a Luis Alberto en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las cantidades distraídas en la compraventa de los distintos inmuebles, los perjuicios ocasionados por la venta de los mismos a precio inferior al de mercado y por las disposiciones realizadas con cargo a las cuentas bancarias que la perjudicada mantenía abiertas en las entidades abiertas en IBERCAJA y BANCO DE SANTANDER donde venían cobrando las pensiones desde el 1 de enero de 2016 hasta la fecha de la declaración de incapacitación y asunción de la tutela por pate del Gobierno de Aragón, así como por los préstamos solicitados en su nombre.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación a resolver por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de Civil y Penal, recurso que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia, y todo ello de acuerdo con el artículo 845. Ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.

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