Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 12/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00166/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2011 0142875

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 9 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004873 /2011

Acusación: GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.

Procurador/a: EMILIO PRADILLA CARRERAS

Letrado/a: JUAN PEDRO VALDIVIA RAMIRO

Contra: Alexis

Procurador/a: ANA CRISTINA CORTES CARBONEL

Letrado/a: ALEJANDRO URIEL CHAVERRI

SENTENCIA NÚM. 166/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a veintisiete de mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en un juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 4873/2011, Rollo de Sala 12/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, por delito Continuado de Estafa, contra el acusado Alexis , nacido en Zaragoza, el día NUM000 -1971, con DNI NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 (Zaragoza), de estado soltero, de profesión comercial, s

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra Alexis , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 21 de mayo de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado los artículos 248-1 y 250-5 del código penal y artículo 74-2 del mismo cuerpo legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsable criminal; y solicitó se le impusieran las penas de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal . Costas procesales.

Como responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Galp Energía España S.A. en la suma de 58.749,77 ?; la cual devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la ley de un cemento civil.



QUINTO .- La defensa de la acusación particular, en igual trámite alegó que los hechos son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 del código penal y penado en el artículo 250 del mismo código , atendiendo al valor de la defraudación, considerando responsable del mismo a Alexis , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota de 12 euros diarios, accesorias y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil solicitó que dicho acusado indemnice a Galp Energía España S.A. con 58.749,77 ? en concepto de indemnización de perjuicios, más intereses legales.



SEXTO .- La defensa del acusado en igual trámite alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, como titular de la mercantil Gasóleos Borao Jiménez S.L., realizó compraventas de combustible a la mercantil Galp Energía España S.A. entre las fechas 20-12-2010 y 14-1- 2011 por un importe total de 58.749,77 euros, que se concretan en: 1) el 20-12-2010 por un importe de 4163,97 ?; 2) el 21-12- 2010 por un importe de 13.169,88 ?; 3) el 27-12-2010 por un importe de 13.542,60 ? de los euros-factura impagada por un importe de 9091,92 ?; 4) el 10-1-2011 por importe de 13.676,20 ?; 5) el 12-1-2011 por un importe de 14.149,99 ?; y 6) el 14-1- 2011 por importe de 44980,37 ?.

Todas las compraventas fueron realizadas a crédito, y el pago de las mismas estaba pactado a 30 días de la fecha de las facturas que se emitían en el mismo día de la compra.

Dicha adquisición de petróleo se efectuó teniendo constancia el acusado de la imposibilidad de pago al encontrarse en situación de insolvencia por la deuda contraída con la Agencia Tributaria por un valor de 683.080,41 ?, en los ejercicios de 2005 a 2008, siendo objeto de ejecución por vía de apremio administrativa y haciendo inviable la sociedad ya desde 2010 y cerrando su actividad económica en diciembre del 2010, cuando efectúa las compras de petróleo a crédito.

Por otro lado el citado acusado con fecha 30-12-2010 -dentro del tiempo en que se efectuaron las compras de petróleo- presentó un Ere de extinción de todos los contratos de trabajo de los seis trabajadores de la sociedad, ante la Subdirección General de Trabajo de la DGA.

Posteriormente con 27-1-2011 se declaró el concurso voluntario de la entidad Gasóleos Borao Jiménez S.A.

El citado acusado realizó tales compras sin sobrepasar la prima de riesgo de 60.000 ? para evitar suscitar sospechas de su situación económica.

La querellante -Galp Energía de España S.A.- no ha percibido las cantidades que se reseñan, a excepción de 16.547,92 ? entregadas por Crédito y Caución de acuerdo con lo establecido en las condiciones generales de la póliza.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el artículo 248 , 250-5 en relación con el artículo 74-2 del código penal .

La definición del mismo recoge como elemento central de esta figura delictiva el engaño, que ha de ser bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en provecho propio o de un tercero.

Tal engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto de disposición del sujeto pasivo, pues en dicha definición aparece como causa del error que motive el acto de disposición por el que el perjuicio se produce.

Por tanto, para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad, que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero.

En este supuesto se dan los citados requisitos. Por otra parte como una modalidad de estafa, está el denominado contrato o negocio jurídico criminalizado, en los que el contrato mismo es una operación de engaño fundamentalmente implícita, que se erige en instrumento de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación de los negocios jurídicos, tratándose así de contratos que, procedentes del orden jurídico privado con aparente concurrencia de los elementos precisos para su existencia y vialidad, sin embargo, merced a circunstancias como el engaño propiciador del fraude, quedan desplazados al campo punitivo e incluidos en él como regulador de la estafa.

El caso concreto, es un ejemplo de negocio jurídico criminalizado; es decir, cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria.

El engaño se encuentra en esa ocultación de la intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes adquieren en este supuesto gasóleo en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permitan al vendedor de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Y ello es lo que sucede en este supuesto, ya que confiada Galp Energía España S.A. al haber suministrado en otras ocasiones gasóleo al acusado y haberle sido abonado, se ve engañada con la maniobra de éste, que a pesar de saber que carece de fondos realiza hasta seis compraventas a crédito en fechas 20, 21 y 27 de diciembre de 2010 y 10, 12 y 14 de enero de 2011, por un total de 58.749,77 ?, estando pactado el pago a 30 días de la fecha de la factura.

El citado acusado consciente de su situación de insolvencia, ya que había contraído una deuda con la Agencia Tributaria por un valor de 683.080,41 ? en los ejercicios de 2005 a 2008 y siendo objeto de ejecución por vía administrativa, haciendo inviable la sociedad desde 2010 y cerrándose actividad en diciembre de 2010.

Pues bien, a pesar de ello, y de que con fecha 30-12-2010 presentó en la Subdirección General de Trabajo un Ere de extinción de los contratos de trabajo de los seis trabajadores por cese de actividad y de que con fecha 27-1-2011 en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza se declaró el concurso voluntario, llevó a cabo las compras de gasóleo a que se ha hecho referencia, sin sobrepasar la prima de riesgo de 60.000 ? para evitar suscitar sospechas.

Significando asimismo que: a) es indiferente a estos efectos que finalmente se califique el concurso de fortuito, porque tal calificación no vincula en vía penal; y b) que Galp Energía España S.A. desconocía todas estas circunstancias hasta que llega el momento de abonarse las compraventas en concreto la primera de 20-12-2010 que debía de abonarse un mes después; dentro de cuyo plazo se habían efectuado el resto de ventas.

Finalmente cabe precisar asimismo, que el supuesto debe encuadrarse en el delito de estafa continuado, al darse todos los requisitos que lo configuran: 1) todos los hechos obedecen a un mismo plan con similar forma de actuar; 2) se trata de infracciones patrimoniales; 3) existe homogeneidad del bien jurídico lesionado, con identidad de precepto legal violado; 4) el espacio en que se producen es limitado.



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Alexis , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran. Su autoría viene acreditada no sólo por su propia declaración en que reconoce haber adquirido esas cantidades de petróleo así como que las adeuda; sino también por la documental aportada y la testifical, en la que intervienen básicamente Dña Victoria , que lleva la gestión comercial de la querellante, D. Jacinto , administrador concursal, y D. Lorenzo , jefe del departamento de riesgos de la citada sociedad.



TERCERO .- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO .- En orden a la determinación de la pena, viene sancionado el delito de estafa del artículo 250-1-5 del código penal con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a 12 meses.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74-2 del código penal . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 ?, la pena procedente es la prevista en dicho artículo y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Por tanto al superar la cifra citada la defraudación llevada a cabo por el acusado -es indiferente la cantidad entregada por crédito y caución- y tratarse de un delito continuado habrá de aplicarse el apartado segundo del artículo 74 del código penal pudiendo recorrer el Tribunal la pena en toda su extensión; dado que la aplicación del artículo 74-1 vulneraría el principio 'non bis in idem'. Procediendo en consecuencia fijar la pena en Un año y Tres meses de prisión y multa de siete meses con una cuota de tres euros día, y con la aplicación en su caso del artículo 53 del código penal .



QUINTO .- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los culpables del delito. En este supuesto con inclusión de las de la acusación particular, sin necesidad de hacer pronunciamientos sobre la relevancia o irrelevancia de lo realizado por ésta, ya que la jurisprudencia destaca su naturaleza procesal cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Galp Energía España S.A. en la cantidad de 58.749,77 ?, más intereses legales, sin perjuicio de que Crédito y Caución pueda repetir contra ésta si fuera indemnizada Galp Energía España S.A. en los 58.749,77 ? que se le adeuda.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos al acusado Alexis , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia en circunstancias modificativas de la responsable criminal, a la pena de Un año y Tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de Siete meses con una cuota diaria de Tres euros , con la aplicación subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debiendo indemnizar el acusado a Galp Energía España S.A. en la cantidad de 58.749,77 ?, más intereses legales desde esta sentencia, sin perjuicio de que Crédito y Caución pueda repetir contra ésta si fuera indemnizada por el acusado, por la cantidad de16.547,92 ? con la que se indemnizó en su momento.

Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.