Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 18/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00229/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2010 0536116

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003395 /2010

Acusación: CAJA RURAL DE ARAGON S.C.C.

Procurador/a: MARIA IVANA DEHESA IBARRA

Letrado/a: MARIA CARMEN MAYOR TEJERO

Contra: Eleuterio , Isidora

Procurador/a: MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ,

Letrado/a: JOSE JAVIER BENAISA GOMEZ,

SENTENCIA NÚM. 229/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a cuatro de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos Señores que al margen se expresan, ha visto en el juicio oral y público la presente causa, diligencias previas 3395/2010, Rollo de Sala 18/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción 5 de Zaragoza, por delito de estafa, contra los acusados Eleuterio , con DNI número NUM000 , nacido en Zaragoza, el día NUM001 -1956, dijo de José y de Sagrario, de estado casado, de profesión delineante, con domicilio en CALLE000 NUM002 de Alagon (Zaragoza), insolvente, s

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia formulada por la representación procesal de Cajalón, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 5 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por la acusación particular constituida por la representación procesal de Cajalón contra Eleuterio y Isidora , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar estos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1-7-2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- La acusación particular en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal . De forma alternativa los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6º en relación al artículo 248 del código penal, de la Ley Orgánica de 10/1995, de 23 de noviembre del código penal , o, en su caso, del artículo 250.1.5º del código penal , en relación al artículo 248 del mismo texto legal , conforme a la redacción de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio; del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicito se imponga a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del artículo 56 del código penal , accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular.

Alternativamente, procede imponer a los acusados por el delito agravado de estafa la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 10 ? y aplicación del artículo 53 del código penal .

Como responsabilidad civil se reclama la cantidad de 146.848,34 ? más los intereses legales; pero dado que en la actualidad se ha cobrado un 18% del importe reclamado, por lo que teniendo en cuenta los intereses, se interesa que sea en ejecución de sentencia donde se determine la cantidad pendiente de cobro apagar a la Caja Rural de Aragón.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los acusados del delito imputado por la acusación particular.



SEXTO .- La defensa de los acusados, en igual trámite, alegó que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables incluidas las costas de la acusación particular.

HECHOS PROBADOS Los acusados Eleuterio y Isidora , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran clientes de Caja Rural de Aragón (Cajalón), y dentro de las relaciones comerciales se concertó en el año 2001, la subrogación de Cajalón en un préstamo hipotecario que los denunciados tenían concertado con el Banco Zaragozano sobre la vivienda habitual de los mismos sita en la CALLE000 NUM002 de Alagón.

Con fecha 24-1-2008, suscribieron ambos con dicha entidad bancaria una póliza de crédito a 12 meses con el límite de 100.000 ? a favor de Distecno SL, empresa de dichos cónyuges, avalando los dos la obligación y una póliza a Discotecno por 50.000 ? avalando ambos igualmente la obligación y sin que conste que ocultaran a la entidad bancaria, a fin de conseguir dichas pólizas, que la propiedad de la CALLE000 de Alagon había dejado de ser propiedad de la esposa el 26-9-2005, fecha en que Isidora y las hijas del matrimonio adquirieron 'Inversiones 7895 DSL', ampliando el capital de dicha sociedad mediante la aportación por parte de la madre del inmueble de la CALLE000 NUM002 , y trasmitiendo con la misma fecha la madre a las hijas la práctica totalidad de las participaciones de dicha sociedad; hecho este del que tuvo conocimiento la entidad bancaria, con anterioridad a la concesión de las pólizas mediante los expedientes de evaluación de riesgos y verificaciones registrales, obteniendo la información registral facilitada por el registro de la propiedad de la Almunia de Dña Godina a través de las correspondientes notas simples informativas que les hicieron llegar el 21-12-2007, en las que se pone de manifiesto que la propiedad de la finca 9796 de Alagón -unifamiliar de la calle Monasterio de Veruela- era propiedad de inversiones 7895 DSL- y que Isidora era propietaria de la finca NUM005 de Alagón (nave industrial con terreno sin edificar de superficie 4797 metros cuadrados en el polígono La Ciruela).

Sobre ésta, pesaba una de hipoteca pendiente de amortizar en la cantidad de 116.000 ? aproximadamente, como hace constar la entidad de crédito en sus expedientes de valoración de riesgos, solvencia y valoraciones registrales, que se estimó garantía suficiente por el Banco, quien ninguna información solicitó sobre 'inversiones 7895 DSL' y su titularidad, a pesar de conocer que dicha empresa era la propietaria de la finca 9796.

Ambas obligaciones quedaron parcialmente incumplidas adeudándose según la entidad bancaria a fecha 29-7-2008 por la póliza de crédito 101.145,32 ? y por la de préstamo 45.644,32 ?, reclamando la Caja Rural de Aragón, la cifra total de 146.848,34 ?.

El 25-6-2008 fue aportada por Isidora , la nave con terreno a Distecno, deudora principal, habiendo sido cancelada la hipoteca pendiente sobre aquella el mismo día.

Por informe pericial encargado por la administración concursal de Distecno, de fecha 14-11-2008, el valor de mercado del inmueble 10999 era de 1.350.600 euros.

Fue declarado concurso voluntario de Distecno Alagón S.L. el 17-7-2008, siendo declarado fortuito el 11-2-2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa por el que acusa únicamente la acusación particular; en tanto que el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución de ambos acusados.

La definición del citado delito recoge como elemento central de esta figura delictiva el engaño, que ha de ser bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero.

El engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto de disposición del sujeto pasivo, pues en dicha definición aparece como causa del error que motive el acto disposición por el que el perjuicio se produce.

Por tanto, para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad, que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero.

En el caso que nos ocupa, se puede afirmar que la actividad de los acusados ha sido antecedente pero no que sea bastante, es decir apta para explicar y justificar el desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima.

El artículo 248-1 del nuevo código penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. Para valorar este elemento sustancial del tipo, es necesario realizar una doble consideración. En primer lugar debemos considerar la maniobra engañosa en abstracto, desde de esta posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y seriedad en el mundo general entre personas de mediana perspicacia e inteligencia. Pero no es suficiente con ello para encontrar rastros de tipicidad penal en la conducta de los defraudadores. Se exige, además, una valoración o análisis en concreto, referido a la persona a la que se dirige el engaño, examinando si en estas específicas circunstancias el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular.



SEGUNDO .- Desde esta doble perspectiva objetiva y subjetiva se deben examinar las circunstancias del caso.

Nos encontramos ante una entidad bancaria -Cajalón-, que se dedica entre otras actividades a la concesión de créditos y que por tanto conoce o debe conocer las características de dicha actividad.

Pues bien en este supuesto se pretende la existencia del engaño, requisito imprescindible en el ilícito penal por el que se acusa, en el hecho de que no fue hasta el 17-10-2008 cuando la acusada comunicó por escrito a la entidad Cajalón que la casa sita en la CALLE000 de Alagón la habían transferido ya en 2005 a una sociedad por ellos constituida junto con las hijas, inversiones 7895 DSL y que las mensualidades del préstamo hipotecario que ellos habían venido pagando hasta el 2008, debían ser reclamadas a esa sociedad; añadiendo por la entidad denunciante que le ocultaron que ya no eran dueños de ésta y que no podía servir de garantía de pago de la deuda que asumieron como fiadores. Circunstancias dicen que de haberlas conocido no hubieran concedido el préstamo o el crédito en 2008. Considerando según su criterio que ahí radica el engaño.

Pretensión que en modo alguno puede prosperar, dado que la entidad bancaria conoció no sólo por las manifestaciones del Sr. Eleuterio realizadas en 2005 al Sr. Director de la oficina de Figueruelas, sino también porque al pedir Cajalón las oportunas verificaciones registrales constató en diciembre de 2007, previamente a que se concedieran los créditos, en la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 era propiedad de la mercantil inversiones 7895 DSL.

Pues bien, además de lo expuesto que ya sería suficiente para acordar la absolución de los dos acusados, debe señalarse a mayor abundamiento que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya indicaba en sentencia de 22-6-99 , 'cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no se ha de apreciar un engaño bastante, cuando dicho sujeto no ha tomado las medidas de diligencia y autoprotección que son las que, en el caso de negocios jurídicos sobre bienes generalmente inmuebles justifican la existencia de la publicidad en esta materia'.

Debiendo asimismo significar que aun cuando ello no fuera ya necesario para acordar la absolución, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal la base para la concesión de las pólizas no es la finca 9796 (vivienda), sino la NUM005 (terreno con la nave sobre el que pesaba únicamente una hipoteca pendiente de 118.000 ?, según hizo constar el Banco en su expediente de valoración del riesgos previo, siendo dicha hipoteca insignificante, en relación al valor total que según informe pericial emitido por la administración concursal a fecha 14-11-2008 era de 1.350.600 ?), que se estimó garantía suficiente por el Banco, quien ninguna información solicitó sobre inversiones 7895 DSL y su titularidad, a pesar de que conocía que dicha empresa era la propietaria de la finca 9796.

En definitiva, se debe llegar a la conclusión de que falta el requisito imprescindible de ser bastante el engaño, no pudiendo pretender el amparo del derecho penal cuando faltan los requisitos imprescindibles para configurar el delito por el que se acusa, es decir el de estafa; procediendo en consecuencia la libre absolución de los acusados y sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles correspondientes por parte de la entidad bancaria.



TERCERO .- El artículo 240-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la condena en costas al querellante o denunciante cuando se aprecie que ha incurrido en temeridad, o mala fe. Y aun cuando no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, se entiende generalmente que concurren cuando la pretensión acusatoria ejercitada carezca de toda consistencia, y sea conocida por quien la ejercitó y determinó la sumisión al proceso penal, como acusado, y por tanto precisando de defenderse, como consecuencia de la exclusiva pretensión del querellante o denunciante.

Por otro lado, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a indicar que cuando un particular asume bajo su responsabilidad someter a otro a un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito, sea quien, a su vez, deba correr con el pago de las costas que originó al acusarlo dicho particular. Tal principio se deriva del hecho de que quien obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación originó al otro, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho. En los casos en que el Ministerio Fiscal no ejerce el derecho de acusación es claro que no existieron razones para suponerlo.

En este supuesto ambos criterios se dan, a) por un lado la posición de la acusación ha llevado consigo que los inculpados hayan tenido que soportar, sin justificación alguna la carga de un proceso penal. Como esta carga conlleva, por un lado, una serie de perjuicios penales -tales como la angustia de tener pendiente una petición de pena con las numerosas molestias- y también unos daños económicos, cuantificables en los gastos que aquello que han tenido que soportar para ejercer su defensa, justo es que, conforme al artículo 240-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se compense estos últimos, ya que no es posible hacerlo con los primeros; b) y en segundo lugar aquí no sólo no ha existido acusación del Ministerio Fiscal sino que desde el primer momento solicitó la absolución de dichos acusados; lo que hace que a criterio de la Sala proceda imponer a dicha acusación particular las costas causadas por la defensa de los acusados.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a los acusados Eleuterio Y Isidora , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución del delito de Estafa del que venían siendo acusados únicamente por la Acusación Particular, con imposición a dicha Acusación Particular de las costas causadas por la defensa de dichos acusados.

Se levantan y dejan sin efecto cuantas trabas y embargos hubiere en su caso respecto de ambos acusados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.