Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 219/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00284/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 43 2 2011 0142996

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000219 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000293 /2012

RECURRENTE: Gabino

Procurador/a: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN

Letrado/a: ANTONIO ESCUSA ANDRES

RECURRIDO/A: Justino Nemesio

Procurador/a: CARLOS RUIZ RAMIREZ

Letrado/a: JAVIER NAVARRO CELMA

SENTENCIA NÚM. 284/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 293/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 219/13 , seguidas por delito de Estafa, apropiación indebida e insolvencia punible, contra Justino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1978, hijo de Jose Ramón y de Emilia , natural de Zaragoza, en libertad por esta causa, de la que no ha estado privado, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Navarro Celma; y PROMES 2077, S.L., como responsable civil subsidiario, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Ramírez y asistido por el Letrado Sr. Navarro Celma. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Gabino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Andrés Alamán y bajo la dirección letrada del Sr. Escusa Andrés. Y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Justino de los delitos por los que había sido acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha resultado probado, y así se declara, que GESTIÓN INMOBILIARIA ACTUR, S.L., era propietaria de una obra sita en la localidad de Cadrete; en fecha 14 de Septiembre de 2006 esta empresa promotora encomendó los trabajos de excavación, saneamiento, cimentación y estructuras a la mercantil PROMES 2007, S.L., cuyo administrador único era el acusado, Justino , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo uno de los subcontratados por éste D. Gabino .



SEGUNDO.- En fecha 15 de Octubre de 2007, GESTIÓN INMOBILIARIA ACTUR, S.L., entregó a PROMES, S.L. un pagaré por importe de 48.489,97 Euros, correspondiente a la certificación de obra de Septiembre de 2007 y que fue pagada el 2 de Enero de 2008 y que no ha resultado acreditado que cubriera los trabajos que el Sr. Gabino realizó como subcontratista, ya que los que se le adeudaban por el acusado eran los realizados los relativos a facturas de Septiembre, Octubre y Noviembre. La promotora ya no pagó ninguna certificación más por las obras realizadas en Octubre y Noviembre de 2007.



TERCERO.- Habiendo reclamado el Sr. Gabino al acusado el importe que le debía por las obras realizadas, y a pesar de que en octubre el acusado recibió el pagaré anteriormente citado, que posteriormente fue descontado de las líneas de crédito de la empresa del acusado, para cubrir con ese importe los gastos y las deudas más apremiantes que tenía, éste le dijo al Sr. Gabino que la promotora no le pagaba a él, ya que Gestión Inmobiliaria Actur, S.L. ya no quiso abonarle más certificaciones y posteriormente rescindió el contrato, y que por lo tanto no le podía pagar. Por ello, ambos suscribieron la escritura de fecha 14 de Diciembre de 2007, en la que el acusado reconoció adeudar a Gabino la cantidad de 27.936,63 Euros, acordando las partes que PROMES 2007, S.L., cedía al Sr. Gabino el crédito que ostentaba frente a GESTIÓN INMOBILIARIA ACTUR, S.L., hasta cubrir el total de la cantidad que se le adeudaba.



CUARTO.- También se ha probado que el acusado para intentar pagar otorgó tres pagarés; uno con fecha de vencimiento 10 de enero de 2008 por valor de 16.058,79 Euros, el segundo de fecha 10 de Febrero de 2008 por importe de 7.695,29 Euros, y el tercero de 10 de Marzo de 2008 por importe de 4.182,55 Euros; estos pagarés fueron negociados por el Sr. Gabino ya que no fueron atendidos a sus respectivos vencimientos, siendo devueltos. Todos ellos sumaban la cantidad total con los gastos derivados de dicha devolución e intereses correspondientes, de 29.714,34 Euros. Esta es la cantidad que reclamaba el Sr. Gabino por las obras realizadas por cuenta y encargo del acusado.



QUINTO.- También reclama el Sr. Gabino , como responsabilidad civil, en concepto de daños y perjuicios, los gastos derivados del préstamo hipotecario que se vio forzado a contratar para cubrir la deuda bancaria por los tres pagarés mencionados, la cantidad de 7.464,17 Euros, y los gastos de la defensa jurídica por valor de 15.393,42 Euros.



SEXTO.- El denunciante presentó reclamación de la cantidad adeudada en sede civil, allanándose a la demanda el acusado, tras reconocer la deuda.

SÉPTIMO.- No ha resultado plenamente acreditado que el acusado hubiera ideado un plan preconcebido destinado a aparentar una solvencia económica de la que carecía, y que cuando reconoció la deuda y cedió su crédito o libró los pagarés para pagar los trabajos realizados por el denunciante fuera consciente de que a la fecha de vencimiento de los mismos no existirían fondos para atenderlos. Tampoco consta que haya dispuesto de sus bienes para sacarlos de su patrimonio y aparentar una situación de insolvencia.' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la acusación particular, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y el acusado la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 18 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Absuelto el acusado por los delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible, recurre la acusación particular, interesando la condena del acusado.

El delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a «los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...». La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito: a) la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos, título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo que la jurisprudencia admite al efecto un «numerus apertus» -mandato, aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc.-, e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate-; b) un acto de apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; y c) un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio - ánimo «rem sibi habendi» o ánimo de lucro-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación ( STS. 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas).

Los hechos que se declaran probados en la resolución combatida no reúnen los requisitos precisos para estimar cometido delito de apropiación indebida.



SEGUNDO .- Alega el recurrente que de los hechos relatados en el escrito de querella se desprende la existencia del delito de estafa que imputa al acusado.

Cuando se libra un pagaré no es preciso que existan fondos para atenderlos, sino que los fondos deben existir no en el momento del libramiento sino en el del vencimiento, y del análisis de la prueba practicada en autos, se desprende que la carencia de los mismos no fue premeditada.

Damos por reproducidos los fundamentos que el Juez de lo Penal efectúa con respecto a los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa y que son también recogidos por las SENTENCIAS del TS de 5-6-2000 , y de 26 de mayo de 1998 , entre otras, añadiendo como argumenta la primera de ellas que: 'De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, «el alma de la estafa», que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta.' Así pues, es patente que la conducta del acusado descrita en el relato histórico de la sentencia, no encuentra acomodo en el tipo delictivo de estafa, ya que la descripción de los hechos es una conducta que no excede de un mero incumplimiento contractual con la contraparte.

Como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 88/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 9 febrero Recurso núm. 1278/2006 , los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante.

El dolo o ánimo de lucro reflejado en el factum es subsequens y por tanto falta uno de los elementos constitutivos de la estafa que es el «engaño precedente y causal; y el propio recurrente lo sabía como se desprende del hecho que reclamara en vía civil el importe de los pagarés, reconociéndolo las sentencias civiles; solo ante una imposibilidad de ejecución es cuando ha acudido a la vía penal.



TERCERO .- Damos por reproducidos los requisitos de la insolvencia punible del vigente CP, recogidos en la resolución del juez de lo penal.

El actual artículo 257 del Código Penal junto con el tipo básico de alzamiento, consistente en la desaparición física del deudor con sus bienes, incluye una nueva modalidad de alzamiento cual es la realización de «...cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones...», y viene a sancionar todas aquellas maniobras del deudor que tienden a entorpecer, obstaculizar o impedir la satisfacción de un crédito para el que ya se esté en fase de ejecución o de previsible ejecución, en perjuicio del titular de dicho crédito.

Siendo este un delito de mera actividad, su consumación se produce cuando se ejecutan tales actos que se han descrito, con independencia del resultado final de la misma.

En el caso de autos no está acreditada la sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos.



CUARTO .- En conclusión la sentencia, que no cuestiona la realidad de las deudas recogidas en sentencias civiles, debe confirmarse al no darse los elementos integrantes de los tipos delictivos de los que acusa la acusación particular. Las costas del recurso proceden declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Gabino contra la sentencia dictada con fecha 23 de mayo de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal número 5 de esta capital , confirmando íntegramente la sentencia recurrida , y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.