Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 22/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00231/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

N.I.G.: 50297 43 2 2009 0402975

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000022 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000336 /2011

RECURRENTE: Juan Miguel , ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL S.L. , Valentín , PVL VIVIENDAS ESPAÑA S.L. , Luis Andrés , AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador/a: ANTONIO QUINTILLA LAZARO, , LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN , , EMILIO PRADILLA CARRERAS ,

Letrado/a: VALENTIN ROMERO GARCES, , IGNACIO BASOLS GIL , , JOSE LUIS CALONGE VAZQUEZ , ABOGADO DEL ESTADO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 231/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a ocho de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 336/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 22/2013 , seguidas por DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, contra Juan Miguel con DNI n° NUM000 , nacido en Zaragoza, el NUM001 /1952, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Quintilla Lázaro y bajo la dirección letrada del Sr. Romero Garces, Valentín , con DNI n° NUM002 , nacido el NUM003 /1954, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Fernández Fortun y bajo la dirección letrada del Sr. Basols Gil, Constancio con DNI n° NUM004 , nacido el NUM005 /1970, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Martínez Velasco y bajo la dirección letrada del Sr. Beltrán Fernández, Luis Andrés , con DNI nº NUM006 , nacido el NUM007 -1950, representado por el Procurador Sr. Pradilla Carreras, y bajo la dirección letrada del Sr. Calonge Vázquez, Carlos María con DNI NUM008 nacido el NUM009 -1971, representado por el Procurador Sr. Pozo Paradis y bajo la dirección letrada del Sr. Martínez Vicente y como responsables civiles las mercantiles ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL S.L representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Quintilla Lázaro y bajo la dirección letrada del Sr. Romero Garcés, P.V.L., VIVIENDAS ESPAÑA S.L representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Fortun y bajo la dirección letrada del Sr. Bassolls Gil, INGENIERIA APLICADA GEVS, S.L . representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alaman Forniés y bajo la dirección letrada del Sr. Moreno Garcia, ARTE BIT INFO representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pozo Paradis, bajo la dirección letrada de Sr. Martínez Vicente; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal , y la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (AEAT), bajo la dirección letrada de la Abogada del Estado y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 6-9-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Miguel , como autor de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305.1.a) del CP , por el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2003, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo de administrador, apoderado y representante legal durante el tiempo de la condena, a una MULTA DE 400.000 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con el articulo 53.2 del Código Penal , así como a la inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de TRES AÑOS; de la multa responderá directa y solidariamente la mercantil ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, SL; Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valentín , como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305.1.a) del CP , por el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2003, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo de administrador, apoderado y representante legal durante el tiempo de la condena, a una MULTA DE 400.000 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal , así como a la inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de tres años; de la multa responderá directa y solidariamente la mercantil PVL VIVIENDAS ESPAÑA, SL; Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Andrés , como cómplice de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305.1 .a) del CP , por el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2003, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo de administrador, apoderado y representante legal durante el tiempo de la condena, a una MULTA DE 160.000 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes y veinte días de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal , así como a la inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de dos años.

Que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Juan Miguel , y a Valentín como responsables civiles a indemnizar conjunta y solidariamente a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) en la cantidad defraudada en el ejercicio 2003 que asciende a 318.379,30 Euros; de esta cantidad responderá subsidiariamente respecto de los anteriores el cómplice del delito, Luis Andrés . Cantidad a la que serán aplicables los intereses legales incluidos los de la legislación tributaria del año 2003, y de la que responderán también directa y solidariamente las empresas ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, S.L. Y PVL VIVIENDAS ESPAÑA, S.L.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Miguel , como autor de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305 deI CP , por el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2004, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo de administrador, apoderado y representante legal durante el tiempo de la condena, a una MULTA DE 400.000 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal , así como a la inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de tres años; de la multa responderá directa y solidariamente la mercantil ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, SL; Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Miguel como responsable civil a indemnizar a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) en la cantidad defraudada en el ejercicio 2004 que asciende a 344.606,65 Euros. Cantidad a la que serán aplicables los intereses legales incluidos los de la legislación tributaria del año 2004, y de la que responderá también directa y solidariamente la mercantil ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, S.L.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a los acusados Constancio , Y Carlos María de los delitos contra la Hacienda Pública por los que habían sido acusados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se condena a Juan Miguel al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se condena a Valentín al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se condena a Luis Andrés al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se declaran de oficio dos quintas partes de las costas procesales causadas en esta instancia.

Para la ejecución de la responsabilidad civil, firme que sea la presente, deberá remitirse testimonio de la Sentencia firme a los árganos de la Administración Tributaria, ordenando que se proceda a su exacción. Dichos órganos informarán al tribunal sentenciador de la tramitación y, en su caso, de los incidentes relativos a la ejecución. '

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- 1.- Ha resultado probado, y así se declara, que Activos Productivos MIRASOL SL se constituyó en escritura pública de 28 de Febrero de 1985 con la denominación 'Restaurante MIRASOL S.L.', y domicilio social en Carretera de Madrid Km. 298 de La Muela, siendo sus socios constituyentes el acusado Juan Miguel y su hermano Constantino , al 50% deI capital social, siendo designados ambos como administradores solidarios. No obstante el acusado Juan Miguel es quien ejerce, de hecho, la administración de dicha mercantil. Inicialmente, la sociedad se dedicó a la explotación del restaurante, propiedad de los hermanos Juan Miguel Constantino . Por escritura de 9 de enero de 2002, la empresa amplió el objeto social, que quedó referido a la explotación de negocios relacionados con la hostelería y espectáculos, pero también a la compraventa de toda clase de bienes inmuebles.

2.- Por escritura de 19 de febrero de 2003, se cambió su denominación a la actual de 'Activos Productivos MIRASOL S.L.' La mercantil Activos Productivos MIRASOL SL presentó por decisión del acusado Juan Miguel la declaración correspondiente al impuesto de sociedades 2003 sin reflejar la plusvalía generada por la compraventa de cinco fincas rusticas en el termino municipal de La Muela, obteniendo con ello el correspondiente beneficio ilícito, tal y como se expondrá.

3.- 3.1.- El acusado D. Juan Miguel con el fin de que no apareciera la mercantil ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, S.L., como la compradora y posterior vendedora de las citadas fincas y de esta forma eludir el pago del correspondiente impuesto, hizo aparecer a dos compradores (las mercantiles PVL y GEVS) que posteriormente aparecían como vendedores a la mercantil RUVASA aunque realmente el dinero de la compra lo puso MIRASOL, y el beneficio de la plusvalía generada también lo obtuvo ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL S.L., mercantil gestionada por Juan Miguel .

3.2.- El acusado Juan Miguel contactó con el también acusado Valentín , administrador de la mercantil PVL VIVIENDAS ESPAÑA S.L. (PVL) y al que ya conocía. Le propuso aparecer como comprador formal de las fincas y de esta forma evitar que apareciera como titular de las mismas ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, S.L. D. Juan Miguel lo presentó a su gestor y también acusado en este acto, Luis Andrés quien además contactó con los administradores de la mercantil GEVS, siendo uno de ellos el también acusado Constancio , quienes accedieron a que la mercantil por él representada apareciera también como compradora de dos de las fincas, sin aportar dinero alguno al pago del precio de compra de las dos fincas.

3.3.- 'PVL VIVIENDAS ESPAÑA S.L. (PVL) se constituyó en 1995 por D. Luis , D. Porfirio y por D. Jose Francisco , conocido y colaborador de D. Juan Miguel . En escritura de 7 de mayo de 1998 se nombró como administrador único de la sociedad a Valentín . Con fecha 14 de marzo de 2004 se inscribió en el Registro la venta en escritura de las participaciones sociales que deviene a la empresa como unipersonal constando como Socio único el referido Sr. Valentín , aunque no consta cuando se realizó dicha venta.

Según las bases de la A.E.A.T, PVL VIVIENDAS ESPAÑA S.L. (PVL) no tiene personal, ni medio material alguno. Tampoco tiene saldo en sus cuentas bancarias ni se le conoce actividad durante el ejercicio 2003, hasta la venta de las fincas, previamente adquiridas, a RUVASA. Es, en definitiva, una 'empresa de paja' que sólo sirve para ocultar a los auténticos intervinientes de las operaciones mercantiles.

3.4.- Por su parte la mercantil 'INGENIERÍA APLICADA GEVS S.LY (GEVS) se constituyo en 1998 siendo administradores mancomunados y socios de la entidad a partes iguales Constancio , Héctor y Baldomero . En Escritura de 2 de mayo de 2006 se elevan a públicos acuerdos sociales de la entidad donde se recoge el cese como administrador mancomunado de Constancio . Contra este último los otros dos socios interpusieron una querella por falsedad documental y estafa de la que finalmente el acusado Sr. Constancio ha resultado absuelto.

3.5.- Así el acusado Juan Miguel a través del Director de la entidad financiera CAJALÓN, el 1 de abril de 2003 y contra la cuenta de crédito número NUM010 , con garantía personal de Juan Miguel ordenó la suscripción de cinco cheques bancarios nominativos por importe total de 673.465? y emitidos a favor de cada uno de los propietarios de las fincas a los que se les entregó como precio de la compraventa de las fincas. Previamente a los mismos se les había entregado un cheque por 3.000? en concepto de arras y en la misma entidad financiera.

Con fechas 9 y 10 de abril de 2003, PVL VIVIENDAS ESPAÑA S.L. (PVL), a través de su administrador acusado en este acto Valentín , que no consta que se hubiera entrevistado antes con los compradores, otorgó tres escrituras públicas ante el Notario D. Francisco de Asís Sánchez Ventura, por las que fingía adquirir y ser el comprador de las señaladas tres fincas rústicas por un total de 587.965?: A Dª Teodora y D. Julio por 227.365 ?; a D. Onesimo y Dª. Aurora por 66.600?, y a Dª Elvira , D. Carlos Ramón , y otros por 294.000?.

Para el pago de dichas compras se entregaron los cheques de ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, S.L, emitidos directamente a nombre de los vendedores D. Carlos Ramón , el cheque n° NUM011 por 291.000?, a D. Onesimo , el cheque n° NUM012 por 63 600?, y a D. Julio el cheque n° NUM013 por 224.365?, ya que previamente al otorgamiento de las escrituras se había entregado a cada vendedor en la oficina de CAJALÓN un anticipo de 3.000 euros, que no pudo pagar PVL ya que en el 2003 carecía de saldo en sus cuentas bancarias hasta la posterior venta de estas mismas fincas, y que fueron entregados por Avelino , Director de la entidad financiera referida.

Con fecha 21 de mayo de 2003, PVL a través de su administrador el acusado Valentín vendió por 1.590.244? (1.370.900? más 219.344? de IVA) y por orden del acusado Juan Miguel (real propietario y quien habría negociado la venta con RUVASA) a la sociedad RUVASA SA, quien compareció a través de su administrador D. Franco , también conocido de Juan Miguel , las tres fincas que el mes anterior había supuestamente adquirido por 587.965? ante el mismo Notario (la ganancia global, excluyendo el IVA repercutido es de 782.935? (1.370.900? -- 587.965?). El cobro de la operación (1.590.244?) se realizó mediante dos cheques bancarios: El primero de 547.552 ?, se ingresa el 22 de mayo de 2003 en la cuenta bancaria de PVL en el Banco Atlántico, y luego es retirado por el Valentín (el mismo día saca 68.000? mediante reintegro en cuenta y se emiten 8 cheques bancarios, que serán cobrados por el Sr. Valentín entre el 27 de mayo y el 18 de julio). El segundo por cuantía de 1.042.700 euros (barrado y para abonar en cuenta) se ingresó el 22/05/2003 directamente en la cuenta corriente de ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL S.L, en CAJALON, por endoso. Se ingresó en la misma cuenta contra la que se habían cargado los cheques que permitieron la adquisición de las fincas, abonándose a la entidad financiera una cantidad cercana a los 12.740,40 Euros, el 12 de Junio de 2003, por los gastos de financiación.

Con fechas 10 y 15 de abril de 2003, INGENIERÍA APLICADA GEVS S.L (GEVS) otorgó dos escrituras públicas ante el Notario D. Francisco de Asís Sánchez Ventura, por las que supuestamente adquiría dos fincas rústicas por un total de 100.500?: a Dª. Teodora , D. Jose Miguel y Dª. Flora por 70.400?; a D. Faustino y Dª. Mónica por 30.100?. Para el pago de dichas compras se entregaron los cheques de MIRASOL a nombre de D. Jose Miguel , el cheque n° NUM014 por 67 400?, y a Dª Mónica por 27 100?, ya que como en el caso anterior, previamente al otorgamiento de las escrituras se había entregado a cada vendedor un anticipo de 3.000 euros por parte de D. Avelino -Director de la Oficina de la entidad CAJALON en La Muela- que no consta que fuera pagado por la mercantil GEVS, que no puso dinero alguno para las citadas compras. Los cheques utilizados para el pago en esta operación (acabados en 304 y 305), se intercalan con los de la operación anterior (303, 306 y 307). Al otorgamiento de la escritura por la supuesta compradora concurrieron dos de sus administradores: el Sr. Héctor , (respecto del que se ha sobreseído el procedimiento por no quedar debidamente acreditado que conociera la totalidad de los pormenores de la operación que se describe), y el acusado Constancio (ya que ambos eran administradores mancomunados de GEVS). Con fecha 21 de mayo de 2003, es decir el mismo día en que PVL vendía las fincas anteriormente referidas a RUVASA, ante el mismo Notario, y con número de protocolo correlativo (3276 y 3277), INGENIERÍA APLICADA GEVS S.L (GEVS) vende también a RUVASA por 397.300? (342.500? mas 54.800, ? de IVA) las dos fincas que el mes anterior habla supuestamente adquirido por 100.500?. Por ello, la ganancia global obtenida en esta operación fue de 242.000? (342.500? -- 100.500?). El pago se hizo por la mercantil RUVASA mediante cheque bancario de 397.300? cobrado por GEVS, la cual con esa misma fecha procedió a emitir tres cheques de 219.344 euros, 66.000 euros y 54.800 euros (total 340.144 euros) a favor del asesor de Juan Miguel , Luis Andrés . Es decir GEVS realmente no ingresó nada por la citada operación, de la misma forma que no puso dinero dado que el beneficio fue para MIRASOL que también puso el dinero de la compra. Luis Andrés empleó dos de los cheques recibidos de la venta de GEVS para el pago del IVA de las ventas de PVL (219.344?) y de GEVS (54.800?) y el tercero (66.000?), para el pago del Impuesto de transmisiones de las dos operaciones. En la documentación obtenida en el domicilio de la asesoría y en particular en uno de los documentos obtenidos el importe de 66.000? figura la anotación 'Escrituras Juan Miguel ', lo que evidencia, junto al hecho de que el dinero obtenido por esta 'segunda venta' se destine al pago del IVA, impuesto de transmisiones y escrituras generado por 'la primera' la connivencia entre ambos acusados y que realmente las dos compraventas realizadas integraban una única operación. El acusado Luis Andrés reconoció haber cobrado 21.094?, en concepto de comisión por la operación, que detrajo del pago del IVA que ingresó en nombre de PVL.

4.- El acusado Luis Andrés figura como trabajador, administrador y socio único de la sociedad 'PUYADAS EMBID SERVICIOS SL.', que es la asesoría fiscal de ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL y de GEVS, según los registros aportados a la AEAT. Asimismo, resulta era la única conexión entre Juan Miguel , que le presentó al administrador de PVL, y GEVS, siendo él quien propuso la intervención de GEVS a sus administradores en la operación, para mantener la línea de crédito de esta mercantil con la CAI y aumentar su volumen de negocio.

El acusado Luis Andrés especificó como debían contabilizarse todas las operaciones en la mercantil GEVS a través del movimiento de 'caja' para que cuadrasen las cuentas, remarcando que para evitar pagar por la plusvalía supuestamente generada en la venta (y de la que GEVS no era real beneficiaria) se utilizara una factura emitida por PVL por el concepto 'intermediación en la compra de fincas' por cuantía de 100.000?, que se pagaría por caja.

5.- Desde el 2001 todos los ingresos, gastos e inversiones del Restaurante MIRASOL se venían imputando directamente a las personas físicas (hermanos Constantino Julio ) por lo que por parte de la Inspección de Hacienda a la mercantil Activos Productivos MIRASOL SL no se le ha reconocido ningún otro tipo de actividad al margen de la compraventa de las fincas mencionadas.

6.- En la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2003 constan como declaradas unas bases imponibles negativas no compensadas al inicio del ejercicio procedentes del año 2001 por valor total de 98.643,97 Euros. Parte de estas bases compensables se intentaron aplicar al impuesto en el año 2003 (33.153,79 Euros), descontando la cantidad restante por MIRASOL en el impuesto del Ejercicio 2004 (65.490,18 Euros), tal y como puede verse en las declaraciones presentadas en esos años por ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, S.L.

7.- Conforme a lo expuesto la Mercantil Activos productivos MIRASOL SL en el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 2003 ha dejado de ingresar en el erario publico, al menos la cantidad de 318.379,30?.



SEGUNDO .- 1.- Además de lo expuesto la mercantil ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL SL, por decisión de su administrador el acusado Juan Miguel , presentó en el 2004 una declaración en el Impuesto de Sociedades en la que se descontó como gastos conceptos que no correspondían a la sociedad, o que no eran reales. Así se descontó una factura por importe de 96.440,00? más 15.430,40? de IVA, emitida por el también acusado en este procedimiento, Carlos María , en nombre de Arte Bit Info de 27 de Abril de 2004, cuya elaboración fue solicitada al mismo por Juan Miguel , quien tenía la finalidad de poder descontarla como gasto en el impuesto correspondiente del ejercicio 2004.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en nombre de ARTE BIT INFO, confeccionara esa factura que no se correspondía con una operación mercantil real, con la exclusiva finalidad de ayudar a Juan Miguel a desgravarse ese gasto en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio del año 2004, ni que participara en maquinación alguna con el Sr. Juan Miguel a tal efecto.

2.- Así mismo se descontó en concepto de gastos de Gasóleo la cantidad de 7.291,49?, que no se correspondía con gastos de la sociedad sino con consumos o gastos particulares de los administradores. Se descontó además bases negativas de ejercicios anteriores que la Agencia Tributaria no considera justificados.

Las deducciones señaladas y no aceptadas por la Agencia Tributaria se efectuaron por la decisión del acusado Juan Miguel y con la única finalidad de obtener el correspondiente beneficio económico ilícito.

3.- Además de los citados gastos y como consecuencia de la Inspección practicada la Agencia Tributaria informó que en la declaración del impuesto de 2004 practicada se reflejó una única factura emitida por la mercantil en el 2004 por importe de 291.270? más 46.603,20? de IVA. Dicha cantidad coincide con la cifra de negocios señalada en el impuesto. Sin embargo la Inspección informó que una vez comprobados los ingresos en las cuentas correspondientes de la sociedad no hay constancia de ningún ingreso coincidente con los 291.270?, aunque sí que lo hay con relación a los 46.603,20? de IVA.

La citada factura que lleva por numeración n° 7 (lo que ya es un hecho irregular dado que fue la única factura emitida en el ejercicio 2004); se emitió a construcciones SAGAIN, SL en concepto 'de localización e intermediación en la adquisición de terrenos para su propiedad'. En la Inspección practicada no ha quedado acreditado cuáles eran los terrenos a los que la factura hace referencia. Así mismo de la citada inspección se desprende que SAGAIN emitió un cheque en fecha 20 de Junio 2004 por 46.603,20? que coincide con lo declarado como IVA, y en fecha 29 de Julio de 2004 emitió un cheque por 300.000? que fue cobrado por MIRASOL, y que no ha sido declarado, y que transfirió a ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL el 18 de Octubre de 2004 la cantidad de 317.904? que tampoco ha sido declarada. No se ha acreditado durante la inspección realizada a ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL a qué corresponden esos dos ingresos efectuados por SAGAIN, S.L.

4.- Así mismo de la Inspección practicada se desprende que además de los ingresos señalados procedentes de SAGAIN en las cuentas corrientes de MIRASOL se han producido ingresos no declarados, y cuyo concepto no se justifica por importe de 222.240?. A lo largo de la Inspección algunos de los citados ingresos se han pretendido justificar sin que haya quedado acreditada su procedencia. Así, un ingreso de 149.500?, efectuado el 23 de Julio de 2004, se ha pretendido justificar con cantidades retiradas por Juan Miguel hacía años, en concreto en Noviembre de 1998 con la retirada de 7.500.000 pesetas y el 11 de Enero de 2000 la cantidad de 19.680.000 pesetas. Las cuentas de donde salió el referido dinero, en Noviembre de 1998 y Enero de 2000, eran de D. Juan Miguel y no de ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL, S.L. No se ha justificado dónde ha estado el dinero durante ese tiempo, cómo y cuándo se ha transformado de pesetas a Euros, ni por qué se ha reingresado en las cuentas de MIRASOL el 23 de Julio de 2004.

5.- Conforme a lo expuesto Juan Miguel , como administrador de ACTIVO PRODUCTIVOS MIRASOL S.L, habría defraudado, consciente y voluntariamente, en el Impuesto de Sociedades de 2004 una cuota tributaria de 344.606,65?. (vid. Informe de la AEAT de fecha 16 de Julio de 2009 que obra a los folios n° 16-ss de la causa.) ' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación D. Antonio Quintilla Lázaro, D. Luis Alberto Fernández Fortún, D. Emilio Pradilla Carreras, Procuradores respectivamente de D. Juan Miguel , Activos Productivos Mirasol, S.L., Valentín , PVL Viviendas España, S.L., Luis Andrés y por el Abogado del Estado en defensa y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, alegando como motivos de los recursos los que señalan en sus escritos; y admitidos en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 3 de julio de 2013.

Fundamentos

Recursos de apelación formulados por D. Antonio Quintanilla Lázaro, Procurador de D. Juan Miguel y Activos Productivos Mirasol SL, así como por el Abogado del Estado en defensa y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT).

Solicitándose en el primero la libre absolución del apelante y en el formulado por el Abogado del Estado que el importe de la cuota tributaria defraudada y por tanto de la responsabilidad civil correspondiente al año 2003 se eleve de 318379,30 a 390.058,13 euros.


PRIMERO .-Se invoca en el recurso primero de los dos citados quebrantamiento de normas procesales por desestimación de la cuestión previa de competencia por declinatoria de jurisdicción.

Se aduce en el recurso citado que tal cuestión puede plantearse en cualquier momento, incluso de oficio; y asimismo que no existe doctrina legal que impida, limite o condicione el planteamiento de la declinatoria en el momento procesal indicado.

Asimismo que existe conexión entre este procedimiento y el que se sigue en el Juzgado de Instrucción 1 del Almunia de Doña Godina 91/ 2008 , solicitando se enjuicie por la Audiencia, por aplicación del artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pretensión en su conjunto que no pueden prosperar, dado su planteamiento extemporáneo y por falta de conexión.

En efecto, en cuanto al momento de su planteamiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que una vez abierta la fase del juicio oral la competencia ya fijada no es susceptible de ser modificada.

Cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral no puede modificarse la competencia de esa etapa o fase del procedimiento, hay que acudir a la perpetuatio jurisdictionis.

Este criterio se ha mantenido por la sala segunda del Tribunal Supremo, en autos entre otros de 24-5-2011 , 6-7-2011 y 26-10-2011 . En estos viene a indicar que distinta situación se plantea cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral pues en tal caso si que había que acudir a la denominada perpetuatio jurisdictionis en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada abierto el juicio oral, incluso en los casos en que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial ( sentencia Tribunal Supremo 30-6-2008 ). Debe señalarse que no se ha planteado en ningún momento durante la instrucción.

Por lo que se refiere a la conexidad, lo aquí enjuiciado es competencia de este Juzgado tanto objetiva como territorialmente.

Se afirma en síntesis en el recurso que se trata de delitos conexos y que de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal debería tener un enjuiciamiento conjunto con el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción 1 de la Almunia.

Como se ha indicado tal petición no puede aceptarse. Y ello porque: 1) Ninguna queja elevó ninguna de las partes o solicitud encaminada a propiciar el enjuiciamiento conjunto en ningún momento.

2) El derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, por otra parte, no constitucionaliza todos los temas de competencia resueltos con arreglo a criterios legales.

3) No estamos propiamente ante delitos conexos, dados los delitos que se siguen en el procedimiento 91/2008. Las reglas de la conexidad difieren según el tipo de procedimiento, excluyéndose precisamente en ocasiones del artículo 17-5 Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que pone de manifiesto que esa norma está al servicio de la agilidad y no es una garantía de defensa o de enjuiciamiento irrenunciable.

4) Los comentaristas apoyándose en razones prácticas y acudiendo a razones de derecho comparado, entienden que la acumulación y tramitación conjunta podrá rechazarse cuando no concurran las razones de fondo que sirven de base al artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la necesidad de acumulación va a suponer un retraso injustificado e inútil en la tramitación y no existe peligro de sentencias contradictorias, no será obligada la acumulación al no concurrir las causas teleológicas que fundamentan la institución. Por ello se ha llegado hablar de una conexidad necesaria y una conexidad por razones de conveniencia ( sentencia de Tribunal Supremo 5-3-1993 ).

Si los artículos 17 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal responden a razones de agilización de trámites y celeridad, no debe procederse a esa acumulación cuando de la misma sólo se van a derivar dilaciones aunque pudiera admitirse la existencia de delitos conexos.

5) En la medida en que el enjuiciamiento lo verifica un órgano competente -Juzgado de lo Penal-, e investido de imparcialidad, en nada queda afectado por cualquier eventual irregularidad en la instrucción salvo que se muestre que efectivamente esas irregularidades han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida. En todo caso conviene señalar que ninguna irregularidad se detecta en este supuesto en que el desdoblamiento en dos procedimientos era coherente y ajustado a las previsiones legales. El motivo se rechaza.



SEGUNDO .- Sobre el delito fiscal del impuesto de sociedades, ejercicio 2003, relativo al sujeto pasivo Activos Productivos Mirasol, S.L.; error jurídico en la determinación de la cuota defraudada.

La discrepancia con la sentencia deriva respecto del delito derivado del impuesto de sociedades del año 2003, en que la intervención del Sr. Juan Miguel en el ejercicio de 2003 consistió en una operación financiera de préstamo o auxilio a otras personas físicas o jurídicas, que debió tributar por los rendimientos efectivamente percibidos y no por otros presuntos y no probados. Añadiendo que no hay constancia documental del préstamo y que sólo debe considerarse acreditado que en abril de 2003 la mercantil Activos Productivos Mirasol S.L. realizó una operación de auxilio financiero para la mercantil P V. L. Viviendas España S.L., emitiendo contra su cuenta los cheques para realizar la compra de fincas por importe de 673.465 ?, para lo que dispone de una póliza de crédito en la entidad financiera en Cajalón.

Y que en mayo del 2003 lo que recibió fue la devolución de un préstamo más una plusvalía mediante el ingreso en cuenta de un cheque por importe de 1.042.700 ? obteniendo un diferencial de lo entregado y recibido de 369235 euros.

Igualmente que no se examinan los gastos deducibles procedentes según justificación documental aportada en su momento, considerando que son tres los deducibles: a) para prestar el auxilio financiero, la mercantil Activos Productivos Mirasol S.L. se ve obligada a solicitar una póliza de crédito a Cajalón, teniendo unas liquidaciones relativas a la póliza de crédito por importe de 40.848,5 ?.

b) para el pago de honorarios profesionales etc.

c) 11.529,44 ? que corresponden con retribuciones abonadas por el trabajo.

Indicando asimismo que no se aprecia el cumplimiento del artículo 75 para calificar como empresa patrimonial. Porque según su criterio consta la existencia de local abierto al público y además personal asalariado.

En definitiva dice que partiendo de la base imponible de 210.790,99 ? la cuota a ingresar ascendería a 73.776,85 ?, lo que sitúa por debajo de la cuota típica para que concurra el delito; y que al ser una empresa de régimen general el tipo impositivo es el 35%. Indicándose por último que esta liquidación se fundamenta en el informe pericial emitido por D. Juan ratificado en el acto del juicio.

Pues bien dando respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso por la representación procesal de Juan Miguel , con carácter general deben rechazarse estas.

A) Debiendo significar con carácter previo que no cabe negar el carácter pericial al Inspector de Hacienda, habida cuenta que esta misma Audiencia ya la tiene reconocida en sentencia de 25-6-2009 .

B) Al existir informes periciales distintos y diferentes, que llegan a conclusiones diversas, y alegando que la sentencia tiene en cuenta básicamente los informes de los Inspectores de Hacienda, le es de aplicación la doctrina jurisprudencial según la cual, al juzgador de instancia le corresponde apreciar más fiabilidad en unos dictámenes periciales que en otros, y en definitiva valorarlos, al gozar de una inmediación única e irrepetible con los medios probatorios.

El principio de libre convencimiento del Juez sobre la base del acervo probatorio, procedimiento de juzgar que le libera de sometimiento a valoraciones tasadas normativamente preestablecidas, no supone el reconocimiento de una total discrecionalidad o arbitrariedad, sino que, al contrario, deberá proceder a la valoración conjunta de la prueba valiéndose de irreprochables criterios lógicos, recurriendo a las enseñanzas de decantada experiencia, y, cuando sean precisos, utilizando saberes científicos generalmente admitidos ( sentencias de 28 de abril de 1992 y 16 de enero de 1993 ). El juez ha de hacer constar en su resolución, en la motivación preceptiva ( artículo 120-3 de la Constitución y 142 de la Ley de de Enjuiciamiento Criminal ), los pasos seguidos racionalmente para llegar al fallo, pudiendo por acoger uno de ellos en uso de las facultades que le confiere con exclusividad el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal . En este supuesto el Juez de instancia ha seguido dicha doctrina.

C) Sobre si es sociedad patrimonial. Concepto puramente fiscal, se trata de una sociedad mercantil y si se cumplen determinados requisitos no tributa por régimen general de las sociedades sino por régimen especial de las sociedades patrimoniales.

Para el ejercicio 2003, era de aplicación del artículo 75 ley de impuesto sobre sociedades, ley 43/1995 conforme a la redacción dada por la ley 46/2002 de 16 de diciembre.

El artículo 75 Régimen de las sociedades patrimoniales viene a indicar que tendrán tal consideración a) aquellas que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no este afecto a actividades económicas.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma, se estará a lo dispuesto en la renta de las personas físicas. b) que más del 50% del capital social pertenezca directa o indirectamente a 10, o menos socios o un grupo familiar etc.

Por lo que se refiere a Activos Productivos Mirasol, debe considerarse una sociedad patrimonial a los efectos del impuesto de sociedades del ejercicio 2003; ya que es evidente que más del 50% del capital social pertenece a los dos únicos socios que son los hermanos Juan Miguel y Constantino .

Otro de los requisitos es que más de la mitad del activo de la sociedad no este afecto a actividades económicas.

Y en este sentido el artículo 25-2 de la Ley 40/1998 de nueve de diciembre , disponía: el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza, actividad económica, únicamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1) que se cuente al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

2) que se utilice al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

Pero la única actividad conocida en el ejercicio 2003 de la sociedad Activos Productivos Mirasol S.L., fue la compra venta de inmuebles, como queda acreditado en la sentencia de instancia. En ésta se indica que de las diversas pruebas practicadas se constata que el apelante presento en 2003 una declaración que no refleja la ganancia obtenida por la compra de cinco fincas en la localidad de La Muela, operación que se realizó mediante personas interpuestas para no figurar como partícipe en la misma Activos Productivos Mirasol S.L., pese a que se considera acreditado que fue la mercantil Mirasol la sociedad que compró las cinco fincas y que fue Mirasol la que finalmente las vendió a la sociedad Ruvasa SA obteniendo un notable beneficio económico por esas compraventas que la sociedad no declaró a la agencia tributaria. Asimismo debe añadirse que la operación de préstamo fue simulada, al existir una contradicción entre la voluntad declarada y la voluntad interna, de forma que esta contradicción hace que el negocio sólo sea aparente, no encubriendo negocio alguno, ya que las partes, en realidad, no quisieron celebrar negocio alguno a pesar de la manifestación de voluntad y ello porque: a) no existe prueba documental de la operación de financiación. Se trata de una operación de préstamo de 673.465 ? y no se aportó documentación justificativa de la operación realizada.

b) No se exige garantía de la devolución. Supuestamente se cede 733.465 ? en préstamo y no se exige garantía de cómo se va a devolver, ni si el prestatario es solvente y tiene capacidad de devolución.

c) No se fija retribución del préstamo, ni del periodo de devolución y la forma de devolución.

d) El dinero del préstamo no se cede al prestamista sino que se instrumenta mediante cinco cheques bancarios nominativos a favor de los vendedores de las fincas.

De todo ello debe llegarse a la conclusión: a) que la operación de préstamo fue simulada y b) que el verdadero comprador de las fincas fue Activos Productivos Mirasol S.L.; y en la intervención de PVL y GEVS es la de persona interpuesta en la operación, el típico papel de testaferro. Por ello, la compra y posterior venta de las fincas rústicas fue a cuenta de Activos Productivos Mirasol S.L., debiendo tributar por estas operaciones en cuanto al impuesto de sociedades de 2003.

D) El citado restaurante era propiedad no de la sociedad sino de los hermanos Julio Juan Miguel . Lo que se acredita por la existencia de un contrato de arrendamiento del citado restaurante de 7-1-2003 (en nombre propio y como propietarios del restaurante) con la empresa de instalaciones o Hosteleras La Mauela S.L.

Se está ante una sociedad patrimonial, al constar acreditado que Activos Productivos Mirasol S.L., no disponía de local para ejercer la actividad de compra venta de inmuebles ni de un empleado en régimen laboral destinado a esa actividad.

No sólo no existe prueba de que se dispusiera de un local, sino que su tesis ha sido siempre negar la misma actividad es decir que los cinco inmuebles -fincas - fueran comprados y vendidos por Activos Productivos Mirasol S.L.

No se ha portado contrato laboral alguno por parte de Activos Productivos Mirasol a hacienda o al juzgado sobre un local propio o ajeno en el que se ejerciera la actividad de compraventa de inmuebles en el ejercicio 2003; y ello a pesar de que se le requirió mediante diligencias de 6-6-2008, 12-6-2008 y 18-6-2008.

Los únicos gastos de personal que declara la sociedad en el ejercicio 2003, ascienden a 11.529,44 ? y se corresponden a la retribución que se paga por los hermanos Juan Miguel .

En consecuencia al no existir un local dedicado a la única actividad de la sociedad en el ejercicio 2003, la compra-venta de cinco inmuebles, ni tampoco un empleado laboral, no se puede reputar como actividad económica a efectos fiscales por lo que concurren todos los requisitos para concluir que se trata de una sociedad patrimonial y por tanto siendo de aplicación a la ganancia patrimonial aflorada en el proceso el 40% y no el 35% aplicable al régimen general.

Finalmente debe indicarse que el importe de 64.909,36 euros declarado voluntariamente por la propia sociedad no debe de tenerse en cuenta para aumentar la base imponible del impuesto, por qué el hecho de que lo declare la sociedad no debe suponer su admisión sin más aún cuando teóricamente pudiera perjudicarle. Esas rentas se deben a las rentas correspondientes al restaurante Mirasol, sin embargo el propietario ni el arrendatario de este no es la sociedad sino los propios hermanos Juan Miguel Constantino . Por ello ese ingreso de 64.909,36 no puede imputarse a la sociedad ni tributar por IS, sino que deberá tributar por IRPF de cada uno de los hermanos.

E) Sobre la improcedencia de deducir las bases imponibles negativas del ejercicio 2001 al IS- 2003.

Consta acreditado que la inspección de tributos solicitó de Activos Productivos Mirasol S.L. la justificación de las partidas de gastos por diligencias de 3-10-2008, 2-2-2009 y 2-3-2009 sin que por dicha sociedad se haya aportado ninguna justificación.

El Juzgado prescinde de esa falta de justificación y entiende que al corresponder a datos de un ejercicio cuya revisión por la administración está vetada por haber prescrito esa facultad que no cabe plantearse ninguna cuestión.

Sin embargo aun cuando es cierto que no cabe un acta de inspección que rectifique la cuota tributaria de 2001, no lo es menos que al pretender utilizar en un ejercicio no prescrito como el 2003, partidas procedentes de otros ejercicios la administración no pueda comprobar procedencia y justificación de las partidas.

Así lo establece la ley 43/1995, que en su artículo 23-5 'el sujeto pasivo deberá acreditar, en su caso, mediante la exhibición y los oportunos soportes documentales, la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron'.

La falta de acreditación no permite a la administración rectificar la cuota del ejercicio prescrito, dictando una nueva liquidación tributaria por ese ejercicio prescrito, pero sí permite evitar que el contribuyente aplique o utilice para ejercicios no prescritos que si se están revisando por la administración resultados o bases negativas de ejercicios anteriores prescritos, que el contribuyente no puede justificar.

La falta de justificación documental y de su exhibición por el contribuyente impide tanto constatar su existencia y en consecuencia su aplicación en el ejercicio de 2003. Así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo de 19-1-2012 .

Igualmente y en este mismo sentido la sentencia del T S de 20-9-2012 , viene a indicar que si bien es cierto que cuando se trate de ejercicios prescritos, no pueden ser objeto de regularización, si pueden por el contrario comprobarse, a efectos de otros ejércitos posteriores, pues las facultades de comprobación y de investigación de la inspección de los tributos puede alcanzar a todos los actos, elementos y valoraciones consignados en las declaraciones tributarias, sin que tales facultades estén sujetas a prescripción, pues lo que prescribe por el transcurso del tiempo es el derecho de la administración a determinar la deuda tributaria mediante la correspondiente liquidación, así como la acción para exigir el pago de las deudas líquidas, pero no las facultades de comprobación.

Así se recoge de forma clara y expresa en la nueva ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, en cuyo artículo 70.3 se establece que 'la obligación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en períodos impositivos prescritos se mantendrá durante el plazo de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente'.

Señalando dicha ley en el artículo 106 en concreto, con referencia a bases imponibles negativas y a las normas sobre medios y valoración de la prueba de que 70.4. En aquellos supuestos en que las bases o cuotas compensadas o pendiente de compensación o las deducciones aplicadas o pendiente de aplicación tuviesen su origen en ejércitos prescritos, la procedencia y cuantía de las mismas deberá acreditarse mediante la exhibición de las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron la contabilidad y los oportunos soportes documentales'.

Por tanto, como Activos Productivos Mirasol, declaró una base imponible negativa del ejercicio 2001 de la que resta por compensar 98643,97 euros sin que se haya aportado justificación alguna de la misma lógicamente no podrá ser compensada con la base imponible de 2003.

F). Por otro lado la Abogacía del Estado impugna la admisión por la sentencia de dos gastos deducidos por importe de 11.529,44 ? y 20.261,3 ?, al señalar que no fueron rebatidos.

El primero de ellos se corresponde a gastos de personal de la sociedad, y se refieren a la remuneración que percibieron con cargo a la sociedad los dos hermanos Juan Miguel y Constantino . En la segunda partida se refiere a gastos de explotación.

Posteriormente, en la contabilidad de 12-6-2008, se modifican las cuantías de los gastos (aparecen en contabilidad aunque no fueron declarados) determinando las siguientes cifras: a) amortización de gasto de establecimiento. Se refiere a gastos realizados en el ejercicio de constitución que deberían ser amortizados en los cinco ejercicios siguientes a la constitución, 1985, por lo que no pueden ser deducibles en el ejercicio de 2003. Ni tampoco se justifica.

b) reparaciones y conservación. Dado el contrato de arrendamiento del restaurante Mirasol en el que se dice que las reparaciones serán a cargo del arrendatario a partir de la firma del mismo, no se reputara gasto deducible para el arrendador.

c) servicios profesionales independientes. En la medida que la cantidad reseñada se refiere al proyecto de ejecución en la construcción del restaurante y es propiedad privativa de los administradores sería, en su caso, coste para estos y no para Activos Productivos Mirasol.

d) primas de seguro. Se ha aportado al expediente administrativo el contrato suscrito por los administradores sobre el restaurante. De acuerdo con el contrato no es deducible de Activos Productivos Mirasol.

e) las anotaciones contabilizadas se refieren fundamentalmente a la comisión de apertura del crédito de un millón ?.

f) suministros. Todas se refiere el restaurante Mirasol. Sumando el conjunto de los proveedores para 2003, una cuantía de 5.365,5 ? que serán imputables a los arrendatarios del restaurante en la medida en que están probados y justificados.

g) otros servicios. Sólo constan facturas recibidas de la entidad Samo relativas al servicio de vigilancia permanente del restaurante por importe de 16.640 ?.

h) otros tributos. Todos ellos se refieren al restaurante.

i) intereses de deuda. Se trata de gastos por intereses de póliza de crédito utilizado para financiar el importe de las fincas rústicas.

j) gastos de personal. Se trata de la retribución a los administradores de la sociedad.

k) gastos diferencia redondeo. No se ha aportado justificación documental alguna.

Pues bien todos estos gastos contrariamente a lo indicado si que fueron rebatidos por la Abogacía del Estado, y por tanto no puede aceptarse la deducción de los mismos, por ser contrarios a la normativa tributaria de aplicación.

No computando el importe de 64.909, 36 ? como mayor ingreso; y no siendo deducible el importe de 98.643,97 euros como base imponible negativa procedente de ejercicios anteriores, da como resultado una ganancia de 975.145,33 ? diferencia entre el precio de adquisición 738.254,67 ? (que se obtiene de las sumas de los talones entregados a cada uno de los vendedores de las fincas aplicándoles el ITP más los gastos de notaría) y el precio de venta 1.713.400 ? (que corresponde a la venta a Ruvasa desde PVL 1.370.900 ? más venta a Ruvasa desde GEVS 342.500 ?).

Por otro lado y como se ha indicado anteriormente el régimen tributario de las sociedades patrimoniales supone aplicar el 40% y no el 35%, dando como resultado una cuota tributaria de 390.058,13 ? que supone el importe de la responsabilidad civil derivada del delito contra hacienda pública del año IS- 2003.



TERCERO .- Sobre el delito fiscal del impuesto de sociedades, ejercicio 2004, relativo al sujeto pasivo Activos Productivos Mirasol SL; error en la determinación de la cuota defraudada.

El delito imputado se refiere a una supuesta cuota defraudada que tiene su origen en: a) improcedencia del gasto deducible por importe de 96.440 ?, más 15.430,40 ? de IVA, correspondiente a una factura de 27-4-2004, emitida por el coacusado Carlos María , por la compra de material informático para la empresa de mi mandante se dice en el recurso.

b) ingresos no declarados procedentes de Sagain SL por importe de 317.904 ? y 300.000 ? respectivamente.

Se aduce en el recurso que se ha incurrido en error al dictar la sentencia por omitir que 291.270 ? más 46.603, 20 ? de IVA (factura 1/2004) ya han constituido base imponible del ejercicio.

c) ingresos en efectivo del propio acusado en la cuenta corriente de la empresa activos productivos mirasol S.L. por importe de 222.240 ?. Se viene a decir en el recurso que el dinero procede de cuentas corrientes del propio acusado y no de terceras personas.

Añadiendo asimismo examinando los ingresos indebidamente computados y la existencia de gastos deducibles no admitidos, habrá de concluirse que no concurre cuota tributaria defraudada por el impuesto de sociedades del ejercicio 2004 que exceda de la tipificada como delito contra la hacienda pública.

Pretensión en su conjunto que no puede prosperar.

En efecto, respecto de la factura recibida del Sr. Carlos María por importe de 96.440 ? más 15.430,40 euros de IVA, no se aporta justificación alguna de tipo documental a pesar de los requerimientos efectuados por diligencia de fechas 28-5 - 2009, y 5-6-2009,- en cuanto a esta se manifiesta por el representante de Activos Mirasol, que no se dispone de documentación que vaya a aportar relativa a tal factura; y que se pagó en efectivo.

A pesar de ello, y de la solicitud de que se aporte el recibí, en diligencia de 12-6-2009 se manifiesta 'no se ha encontrado el recibí de la operación'.

En cuanto a Carlos María , este en comparecencia de 27-1-2009, ante la inspección de hacienda, manifiesta que la factura de 27-4-2004, a Activos Productivos Mirasol es falsa. No existe ni apunte bancario, ni recibí relativo al pago de las facturas porque son falsas.

En relación con los gastos deducibles, recoge el artículo 105 de la ley General tributaria 58/2003, 'en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

Pues bien, en este sentido, el gasto recogido en la factura del Sr. Carlos María no ha sido probado suficientemente en la medida de que se trata de servicios que no se corresponden con una prestación efectiva.

Debiendo concluir con respecto a este supuesto, que el contribuyente no ha probado la existencia efectiva de los servicios que refleja la mencionada factura. Así:1) el contribuyente no aporta ningún documento, distinto de la factura, que justifique la efectiva realización de las prestaciones; 2) el emisor de la factura reconoce que es falsa; 3) consta acreditado que el emisor Sr. Carlos María ya ha emitido en 2004 el mismo tipo de fracturas. (En relación con las facturas emitidas a ingeniería aplicada GEVS el emisor Sr. Carlos María había reconocido que eran parcialmente falsas).

Los gastos de gasóleo por un importe de 7291 euros tal como indicó el representante de Mirasol en diligencia de 4-7-2008, se trata de gastos particulares de los administradores.

Por lo que se refiere a las bases imponibles negativas procedentes del ejercicio 2001 por importe de 65.490, 18 euros no se aporta justificante de las mismas.

Respecto de los ingresos en cuenta bancaria procedentes de construcciones Sagain S.L., por importe de 317.904 euros y 300.000 ? respectivamente no pueden admitirse.

En efecto comprobada las cuentas de Mirasol no consta el cobro del cheque número NUM015 por importe de 291.270 euros.

En cuanto a los dos ingresos que indica, procedentes de Sagain no corresponden a dicha operación ya que: a) en cuanto al ingreso de 300.000 ?, el representante de Mirasol manifiesta que es un anticipo de la posible venta de los terrenos donde se ubica el restaurante Mirasol de Activos Productivos Mirasol a construcciones Sagain S.L., añadiendo que no existe contrato ni otro tipo de documentación sobre esta operación y que esta venta no se ha materializado hasta la fecha de hoy.

Pero además de no aportar mi contrato ni ninguna documentación sobre tal supuesta operación, tales manifestación no pueden aceptarse porque: Los terrenos del restaurante Mirasol son propiedad particular de Juan Miguel y Constantino y no de la sociedad mercantil Mirasol, de acuerdo con escrito firmado por el propio Juan Miguel en diligencia de 17-10-2008, donde se indica; 'en mayo de 2001, se vendió mediante escritura pública 1593 el viejo restaurante Mirasol, solar y construcción y posteriormente se empieza la construcción del nuevo restaurante Mirasol en un terreno propiedad de los hermanos Juan Miguel Constantino etc.

En diligencia de 12-5-2009, por el Sr. Constantino , se manifiesta que construcciones Sagain nunca le dio los originales de los pagarés por 300.000 ? (pagaré número NUM016 ), ni por 600.000 ? (pagaré NUM017 ) y que como consecuencia no se cobraron.

Por lo que se refiere al ingreso por transferencia de 317.904 ?, Mirasol no ha aportado a la inspección explicación alguna sobre el mismo, sin que se hiciera referencia al mismo por parte de Sagain. Por tanto tales ingresos han de integrarse en la base imponible del IS 2004 de mirasol.

Finalmente en cuanto a ingresos en efectivo del propio acusado en la cuenta corriente de la empresa Activos Productivos Mirasol S.L. por importe de 222.240 ? no se corresponden con la factura emitida.

Se pretende, que el Sr. Constantino guarda ese dinero en casa durante varios años y posteriormente lo ingresa en las cuentas de Mirasol, lo que no puede aceptarse , porque: a) no es creíble que unas persona saqué dinero de sus cuentas particulares, lo guarde en su casa varios años y después lo ingrese en una mercantil en la que es socio de 50%.

Así lo ha declarado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de 27-1-2008 , en un supuesto semejante.

b) no coinciden las cantidades ya que el ingreso es de 149.500 ? y las supuestas salidas alcanzan 27.180.000 Ptas (63.355 ?).

c) porque además la retirada de dinero en 1998 y 2000 lo fueron en pesetas, cuando lo que ahora se ingresa son euros, por lo que no puede tratarse del mismo dinero.

En consecuencia los ingresos de 222.240 ?, han de ingresarse en la base imponible del IS- 2004 .

Recurso de apelación formulado por el Procurador de los tribunales D. Alberto Fernández Fortún, en nombre y representación de D. Valentín y de la entidad 'PVL Viviendas España SL'.



CUARTO .-Se alega prescripción.

Con carácter previo se debe significar que a efectos de la interrupción de la prescripción- articulo 131-2 del código penal 'cuando el procedimiento se dirija contra el culpable'-, dos son las posiciones que doctrinalmente se mantienen, si es el día en que conste la dirigencia de presentación ante el Juzgado de la querella o la denuncia, o si el plazo se demora unos días más hasta que se realiza el reparto y el órgano jurisdiccional competente dicta auto de admisión de la querella o incoación de las diligencias.

Pues bien la doctrina consolidada de la sala segunda del Tribunal Supremo establece que el momento de interrupción de la prescripción es el de la presentación de la denuncia o querella, es decir la fecha que figure en la correspondiente diligencia de presentación, de la misma forma que se computa cualquier otro plazo cuando dependa de la presentación de un escrito.

En relación con el delito fiscal, la sentencia de 26-7-1999 del Tribunal Supremo ratifica este criterio, expresamente consolidado en otras posteriores ( sentencia Tribunal Supremo 6-11-2000 ).

Dicha sentencia y para el delito fiscal establece que el dies 'ad quem' es aquel en que se formuló la querella por el Ministerio Fiscal en el Juzgado de guardia, por unos hechos claramente perfilados y dirigiendo el procedimiento penal contra la persona plenamente identificada y determinada.

Por lo que se refiere al plazo, la cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 26-7-1999 , 6-11-2000 , 30-10-2001 , y 30-4-2003 , en las que se niega cualquier incidencia de la ley 1/89 sobre el plazo de prescripción del delito fiscal que es el de cinco años.

Centrándonos en el caso concreto, es decir, en la alegación de la defensa de Valentín , que se basa en que toda las actuaciones inspectoras lo han sido frente a Activos Productivos Mirasol, y no contra la empresa del apelante-PVL Viviendas España S.L .-, no puede prosperar.

En efecto, lo que se le imputa es una cooperación necesaria con un delito fiscal cometido por Juan Miguel . Y centrándose la acusación en la defraudación del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios de 2003 y 2004, que por tanto debían liquidarse el primero -2003-, con fecha tope el 25-7-2009, no cabe duda de que el delito no ha prescrito, ya que la querella se presentó en fecha 21-5-2009, fue admitida a trámite el 11-6-2009 y el acusado Valentín conoció su imputación y declaró como imputado el día 8-7-2009; por tanto antes del transcurso de los cinco años que establece el artículo 131 del código penal . El motivo se rechaza.

CINCO .-Falta de acreditación de simulación.

Considera el apelante que sería necesario un acto previo de la AEAT que declarara la existencia de la misma.

Todos los negocios jurídicos realizados por los acusados para encubrir el incremento patrimonial derivado de una operación que consistía en la compra y venta de unos terrenos -cinco fincas- y para eludir el pago de los impuestos correspondientes por dicho incremento patrimonial y por el reparto subsiguiente.

Se trata de una cobertura formal pura apariencia, carente de causa y de voluntad negocial, urdida únicamente con la finalidad de encubrir los contactos subyacentes de compraventas de terrenos para así eludir los tributos correspondientes a estos negocios jurídicos reales de compraventa bajo la simulación.

En efecto, concurren los dos elementos siguientes: por un lado, la existencia de un acuerdo simulatorio, es decir, la existencia de un acuerdo entre dos partes dotada de apariencia real; y por otro lado, de una finalidad de engaño, haciendo creer a los terceros en la realidad del acuerdo simulatorio en el que se contiene un negocio distinto al que realmente es.

En la relación existente entre PVL y el obligado tributario, los dos elementos que deben producir la simulación se dan.

Así por una parte, se considera que existe un acuerdo entre los contratantes, dotado de apariencia real, aunque sin justificación documental.

Por otro lado, existía la finalidad del engaño, ya que lo que se pretendía con esta operación simulada, no es otra cosa que producir un perjuicio a la hacienda pública al declarar la ganancia derivada de la compra-venta de unas fincas de manera artificiosa.

No cabe apreciar vulneración alguna del artículo 305 del código penal pues la conducta enjuiciada consistió precisamente en defraudar a la hacienda pública eludiendo el pago de los tributos correspondientes a la operación efectuada, superando la cuota defraudada que tipifica el delito del artículo 305. El motivo debe decaer.



SEXTO .-Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

Es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la infracción del principio de presunción de inocencia, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido tenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria; y ello es lo que sucede en el caso.

En efecto, la testifical practicada en el plenario, así como de la documental, en concreto los informes de la AEAT, y de la pericial practicada en la persona del inspector Sr. Alejo , son base suficiente para acreditar la intervención del apelante en los hechos enjuiciados, así como la actividad llevada a cabo por este y por ende para desvirtuar su presunción de inocencia. Por ello el motivo y el recurso se rechazan íntegramente.

Recurso de apelación formulado por el Procurador de los tribunales D. Emilio Pradilla Carreras en nombre y representación de D. Luis Andrés .

SÉPTIMO .- Invoca nulidad parcial de las actuaciones a la vista de la documental presentada en el acto del juicio en cuanto haga referencia a los documentos relativos al impuesto de sociedades del año 2003.

Aduce que sólo se solicitó autorización judicial por parte de AEAT para obtener documentación en el domicilio social Puyadas Embid Servicios S.L., correspondiente al impuesto de sociedades del año 2004, de manera que ésta era la única documentación que podía obtenerse de la entrada y registro autorizada judicialmente por el Juzgado de lo Contencioso 5 de Zaragoza.

Y que por ello la documentación del año 2003, se realiza de forma ilícita y no puede valorarse como prueba.

Pretensión que no puede prosperar.

La mención al 'I. Sociedades 2004'que figuraba en el modelo de petición que presentó ante el Juzgado la AEAT, era un encabezamiento estereotipado que no se correspondía con la petición.

La autorización judicial que se obtuvo por auto de fecha 16-2-2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de Zaragoza , y que se acompañó a las actuaciones en el acto del juicio oral no restringía en modo alguno la actuación de la AEAT.

Por el contrario, como puede comprobarse en el auto referido se dio a los inspectores de Hacienda una autorización amplia para obtener documentación tributaria de un domicilio de la mercantil.

Asimismo debe señalarse que no se produce la inspección y posterior procedimiento penal en relación al impuesto de sociedades de Puyadas Embid Servicios S.L., como sujeto pasivo, sino que se trata del impuesto de sociedades de 2003 y 2004 del obligado tributario Activos Productivos Mirasol.

Por otro lado, ha de diferenciarse la prescripción administrativa de la prescripción penal - sentencia Tribunal Supremo 30-10-2001 -; y si bien es cierto que la AEAT no había podido liquidar deudas tributarias correspondientes al ejercicio de 2003 de Puyadas Embid Servicios S.L. sí podría haber pasado el tanto de culpa, de existir, a los tribunales.

Finalmente se debe indicar que esta cuestión no ha sido invocada por la defensa de ninguno de los acusados. El hoy apelante no alegó en ningún momento que esa documentación se incautara sin su consentimiento o autorización y únicamente refirió esa negativa en el plenario tras haber alegado su letrado en el acto del juicio este motivo de nulidad. El motivo se rechaza.

OCTAVO .-Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 305-1 a) del código penal .

La participación del apelante como asesor en el negocio simulado se limitó como ya indica la sentencia de instancia a que no quedaran cabos sueltos para GEVS, declarando correctamente a hacienda los impuestos por esas compras y ventas realizadas por los titulares aparentes en las operaciones, ni en parte para PVL, por cuya cuenta también abonó impuestos como el IVA y el de transmisiones patrimoniales.

Sin embargo ello no excluye la defraudación al no haber tributado por las operaciones realmente realizadas -compra-venta por Activos Productivos Mirasol- y que se tratan de enmascarar con esa apariencia formal de otro préstamo.

Asimismo se debe significar que no se ha producido una doble imposición, ya que PVL prestó declaración' sin actividad'.y en cuanto a GEVS, se debe indicar que no tributa por la plusvalía, como se recoge en la sentencia, utilizando una factura como gasto para neutralizar esa ganancia. El motivo se rechaza.

NOVENO .-Alega aplicación indebida del artículo 29 del código penal .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-2002 , la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (pactum scaeleris), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado (consciencia scaeleris), el denominado 'ánimus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito de que a aquellos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como se acaba de indicar, de una participación accidental y de carácter secundario ( sentencias T S 8-2-1984 y 8-11-1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible ( sentencia de 15 de julio de 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos requisitos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz ( sentencia 24 de abril del 2000 ).

En este caso, la calificación de la participación del acusado como cómplice deriva de que las actuaciones llevadas a cabo por este configuran tal ilícito penal. En cuanto al elemento subjetivo de la complicidad, el conocimiento de la acción delictiva del autor principal y su voluntad de contribuir a la misma se deriva de una pluralidad de actos directos o indirectos derivados de las actuaciones que constan reseñados en la sentencia dictada por el Juzgado 'a quo'.

Así se destaca que era asesor de Activos Productivos Mirasol y también de GEVS; que fue él quien decidió como debían hacerse las declaraciones tributarias para qué GEVS -empresa que sí que tenía actividad y presentaba declaraciones-, no tuviera que tributar por la plusvalía aparentemente obtenida con la compra y posterior venta; que igualmente determinó cómo iban a pagarse los correspondientes tributos por IVA y por impuestos de transmisiones patrimoniales de todas las operaciones (tanto de GEVS como de PVL).

Por ello se entiende -dada la facilidad de poder descubrirlas si no se declaraban estos tributos-, que se preocupara de la presentación de dichas declaraciones para no levantar sospechas de la AEAT que pudieran llegar a descubrir la operación real. El motivo debe decaer.

DÉCIMO .-Vulneración del artículo 24-2 de la Constitución Española , en relación con la insuficiencia de pruebas de cargo que desvirtué la presunción de inocencia.

Tal como ya se ha indicado anteriormente la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que para que pueda aceptarse la infracción del principio de presunción de inocencia, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarios con suficiente fiabilidad inculpatoria ;y ello es lo que sucede en el caso.

Efectivamente la prueba testifical practicada en el plenario así como la documental consistente básicamente los informes de la AEAT, y la pericial practicada en la persona del inspector Don. Alejo , son base suficiente para acreditar la intervención del apelante en los hechos enjuiciados, así como para constatar la actividad llevada a cabo por éste y comprobar que constituyen el ilicitud penal por el que viene condenado, e igualmente para desvirtuar la presunción de inocencia del mismo. El motivo y por ende el recurso se rechazan íntegramente.

UNDÉCIMO .-Las costas de estos recursos se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados con los procuradores de los tribunales D. Antonio Quintanilla Lázaro, D. Alberto Fernández Fortún, D. Emilio Padilla Carreras, en nombre y representación respectivamente de D. Juan Miguel y Activos Productivos Mirasol S.L.; D. Valentín y PVL Viviendas España SL; D. Luis Andrés , y ESTIMANDO el formulado por el Abogado del Estado en el ejercicio de la defensa y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) contra la sentencia de fecha 6-9-2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Zaragoza en procedimiento abreviado 336/11, se modifica ésta en el único sentido de fijar una responsabilidad civil derivada del delito contra la hacienda pública por el impuesto sobre sociedades del año 2003 de 390.058,13 euros , en lugar del establecido en la sentencia, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste y con declaración de oficio de las costas de este recurso Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.