Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 225/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00339/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

N.I.G.: 50297 43 2 2011 0158438

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000225 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000311 /2012

RECURRENTE: Damaso

Procurador/a: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO

Letrado/a: SUSANA BARCA OLIVA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 339/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ

En Zaragoza, a siete de Noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 311/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 225/2013 , seguidas por delitos de Falsedad y Estafa, contra Damaso , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1967, hijo de Gumersindo y de María Inmaculada , natural de Zaragoza, domiciliado en Zaragoza, de solvencia no acreditada, s

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 26-6-2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Damaso , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, concurriendo las agravantes de reincidencia y la de abuso de confianza, así como la atenuante de reparación del daño causado, a las penas de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , así como al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: 1º.- Ha resultado robado, y así se declara, que el acusado Damaso , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, debido a la actividad profesional que venía desarrollando de Administrador de Fincas, tuvo acceso a los datos bancarios de propietarios de los inmuebles que le habían facilitado para el cobro de las diversas cuotas de la comunidad y gastos derivados, y movido por un ánimo de enriquecimiento y beneficio económico ilícito, y en ejecución de un plan preconcebido ideado, procedió a la apertura de cuentas bancarias sin apenas saldo inicial, únicamente con la intención, una vez obtenidas las claves electrónicas de las citadas cuentas bancarias, de emitir y cargar recibos que no se correspondían con actividad económica alguna, obteniendo de inmediato por parte de la Entidad bancaria el abono de los mismos, disponiendo de dinero en su propio beneficio.

2º.- Cuando las víctimas, una vez comprobada la falsedad de los recibos, procedían a su devolución, se ocasionaba un descubierto en las cuentas bancarias del acusado, con un perjuicio económico a las mismas, pero que el acusado con intención de ocultar su actividad fraudulenta iba subsanando conforme recibía dinero de los distintos recibos, obteniendo de esta forma dinero en efectivo que disponía en su propio beneficio.

3º.- Para la realización del plan del acusado realizó los siguientes hechos: 1º. Con fecha 16 de Enero de 2009 en la oficina de Bankia de la Plaza Aragón de Zaragoza abrió la cuenta nº NUM002 , solicitando las claves electrónicas para operar a través de Internet, generando recibos a través del sistema, sin remitir copia documentada de los mismos a los propietarios afectados, llegando recibos devueltos hasta el día 27 de Julio de 2011 cuando se generó un descubierto de 3.585,48 euros, que finalmente fue atendido por el acusado.

2º.- En el BANCO SABADELL de la calle Coso nº 67, el acusado abrió la cuenta corriente NUM003 , el día 12 de Diciembre de 2011, solicitando igualmente las claves de banca electrónica para operar a través de Internet generando recibos por esta vía. El acusado también reintegró finalmente al banco las cantidades de las que hizo uso generando un descubierto por la devolución de los recibos falsos.

3º.- En la CAJA LABORAL sita en la Avda/ César Augusto nº 42 abrió la cuenta nº NUM004 , girando recibos a través de la banca on line, obteniendo las claves y girando recibos hasta el 7 de Noviembre de 2011, fecha en la que se procedió a bloquear su línea de crédito dada la devolución masiva de recibos emitidos y la existencia de un descubierto de 806,89 Euros en la cuenta.

4º.- En la CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA, también realizó una actividad similar girando recibos a clientes de esta entidad.

4º.- De esta forma el acusado emitió desde las cuentas referidas y abiertas con esa finalidad, los recibos que constan devueltos todos ellos: 1º.- A la empresa LLOGRASA, S.A. dos recibos de 100 Euros cada uno de ellos, de fechas 2 y 17 de Agosto de 2011.

2º.- A Graciela , quien contaba en esa fecha con más de noventa años de edad, 20 recibos por importe total de 10.610 Euros, desde el mes de Enero de 2011.

3º.- A Teodosio , entre el mes de Junio de 2011 y el mes de Septiembre de 2011 un total de 17 recibos por importe de 3.050 Euros.

4º.- A la empresa GUERIN LOZANO, desde Noviembre de 2010 hasta Diciembre de 2012, le giró numerosos recibos por servicios no generados.

5º.- A VITAFELIX, S.L., le emitió 12 recibos por importe de 1.140 Euros con fecha 29 de Septiembre de 2011.

5º.- No obstante, una vez constatado el carácter falaz de los referidos cargos por recibos, los cargos fueron devueltos respectivamente por las perjudicadas, quienes finalmente no se ha acreditado que hayan sufrido perjuicio económico alguno, al haber reintegrado el acusado el dinero dispuesto por él y atendidos los descubiertos generados en las cuentas. Ninguno de los perjudicados reclama nada en el presente procedimiento.' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación D. Antonio Aznar Ubieto, Procurador de Damaso , alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 31 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Se invoca nulidad de actuaciones, concretamente de la cédula de citación del acusado, de fecha 14-11- 2012.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, hace de la indefensión el punto de inflexión determinante para apreciar la nulidad; el Tribunal Constitucional ya en sentencia de 23-4-1986 vino a significar que la efectividad de la indefensión será susceptible únicamente de provocar la nulidad de actuaciones cuando la vulneración de una determinada norma procesal conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella.

En este supuesto se pretende la nulidad, porque en la cédula de citación para el juicio se dice de falsificación de documentos públicos y sin embargo lo es documento mercantil y estafa.

Pretensión que no puede prosperar, ya que ninguna indefensión se le causa, para lo que basta constatar que cuando presta declaración como imputado ya se observa que tipo de documentos y delitos se refiere, y posteriormente en el auto de transformación del procedimiento de 10-4-2012 se habla de delito de estafa, y en el auto de apertura del juicio oral de 22-8-2012, los dos delitos por los que se apertura al procedimiento son por documento mercantil y estafa.

Finalmente y a mayor abundamiento, se ha de indicar que diferente resoluciones del Tribunal Constitucional vienen a indicar como los conceptos que se manejan en dicho juicio no puede ser ignorados por los recurrentes desde el momento que comparece al juicio asistido de letrado, por lo que hay que suponer que siempre estuvo informado de cual era la finalidad del juicio, y por ende el propio letrado por lo que no han existido las alegadas vulneraciones del artículo 24 de la Constitución Española . El motivo se rechaza.



SEGUNDO .- Inaplicación del estado de necesidad del artículo 21-7 del código penal .

La jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo tiene declarado en relación con el estado de necesidad, tanto en su versión completa como en la incompleta, que requiere como presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos, y además la imposibilidad de poner remedio a esta situación por vías lícitas; siendo elemento esencial para la exención completa o incompleta de la responsabilidad que realmente existe una situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario acudir a la realización del mal que el delito lleva consigo para librarse del mal que amenaza, precisamente porque no hay otro medio de impedir el peligro de realización inminente de este último, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso.

Pues bien, de las afirmaciones fácticas, contenidas en la narración de la sentencia, no se deduce que concurriera en la ocasión de autos, en beneficio del apelante, la atenuante de estado de necesidad, por faltar los elementos esenciales para que operase la causa de justificación, puesto que no se aprecia el dato primordial del peligro de daño a bienes esenciales, porque la estrechez o la penuria económica que se invoca no significa que hubiese peligro de pérdida, falta o disminución de bienes básicos para el acusado, como alimentos, vivienda, vestidos, asistencia médica etcétera; máxime cuando consta acreditado que el acusado fue reponiendo las cantidades de las que se había apoderado y ninguno de los perjudicados reclama nada en el presente procedimiento. El motivo no puede prosperar.



TERCERO .- Indebida inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21-5 del código penal , como muy cualificada, al haber consignado el acusado previamente a la celebración del juicio el importe de la reparación o indemnización del daño causado en diferentes entidades bancarias.

El artículo 21-5 del código penal de 1995 considera como circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar al extraño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior.

Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones de legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( sentencia Tribunal Supremo 4-2-2000 ).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado. En el supuesto actual nos encontramos con una reparación total, que ha dado satisfacción a los perjudicados, lo que hace que deba aplicarse la atenuante tal como ha llevado a cabo la sentencia de instancia, pero sin que proceda en modo alguno su aplicación como cualificada. El motivo se rechaza.



CUARTO .-Infracción de ley por aplicación de la agravante de abuso de confianza.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 4-10-1997 y 28- 6-1989, ha declarado que la antigua agravante genérica de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en que el abuso de confianza está implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida.

Asimismo en sentencias entre otras de 4-2-2003 , se afirma en los delitos de estafa y apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado de abuso de confianza, por dos razones: a) porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenido en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volverse a valorar a los efectos del subtipo que se indica sin riesgo de vulnerar el principio 'non bis in idem', y b) no se acredite suficientemente una relación especial entre víctimas y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto. Por ello, no constando convenientemente acreditado tales circunstancias, habida cuenta de que no existía relación alguna personal y por tanto de confianza en que las personas o entidades a las que se giró los recibos hace que tal agravante no puede imponerse. El motivo se estima.



QUINTO .-Las cosas de este recurso se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por D. Juan Antonio Aznar Ubieto procurador de los tribunales en nombre y representación de Damaso , contra de la sentencia de fecha 26 de junio de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Zaragoza , en procedimiento abreviado 311/2012 , se modifica en el único sentido de dejar sin efecto la agravante de abuso de confianza , y en consecuencia fijar como pena de prisión dos años, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos que no se opongan a este, y con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.