Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 32/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00358/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2011 0124278

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003334 /2011

Acusación: Baldomero

Procurador/a: ELENA GUARDIA BAÑARES

Letrado/a: MAYTE MARTITEGUI JIMENEZ

Contra: Cesareo

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ

Letrado/a: SANTIAGO MARCO BRIZ

SENTENCIA NÚM. 358/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente Causa, Diligencias Previas 3334/2011, Rollo 32/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, por delitos de Estafa Procesal, Falsedad documental, Apropiación Indebida en concurso con delito Societario, contra el acusado Cesareo , con DNI NUM000 , nacido en Zaragoza, el día NUM001 -1965, hijo de Francisco y Sonsoles , de estado separado, de profesión gerente de residencia, con domicilio en CALLE000 NUM002 - NUM003 NUM004 , de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el día de 24-10-2011; representado por la Procuradora Dña María del Carmen Redondo Martínez y defendido por el Letrado D. Santiago Marco Briz. Como acusación particular D. Baldomero , representado por la Procuradora Dña Elena Guardia Bañares y defendido por la letrada Dña Mayte Martitegui Jiménez. Siendo parte acusadora del Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella formulada por la representación procesal de D. Baldomero , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular -representación procesal de D. Baldomero -, contra Cesareo , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11-11-2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del código penal en concurso de normas con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 248 y 74. 2 del código penal , con la aplicación del artículo 8.4 del citado cuerpo legal ; y un delito de estafa procesal del artículo 248 y 250. 1.7º en grado de tentativa, en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2º del código penal con aplicación del artículo 8.4 del citado cuerpo legal , considerando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le imponga por el delito societario la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por el delito de estafa procesal en grado de tentativa, la pena de prisión de nueve meses con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cinco meses con una cuota diaria de ocho euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal . Como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Baldomero en la cantidad total que por los distintos conceptos se acredite en atención a la pericial interesada por la acusación particular, en el acto del juicio oral o en ejecución de sentencia con los intereses legales pertinentes.



QUINTO .- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental del artículo 295 en relación con el 390.1 ambos del código penal ; un delito de apropiación indebida del artículo 252 en concurso con un delito societario del artículo 295 código penal ; un delito de estafa procesal del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.7º del código penal ; estimando como responsable de estos en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga por el delito de falsedad documental dos años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 ? por día, inhabilitación accesoria de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros, y responsabilidad personal subsidiaria por impago del artículo 53 del código penal ; por el delito el artículo 252 en relación con el artículo 295 ambos del código penal , la pena de dos años de prisión e inhabilitación accesoria de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 ? y responsabilidad personal subsidiaria por impago; por el delito del artículo 248 en relación con el 250. 1. 7º, la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20euros y responsabilidad personal subsidiaria por impago.

Como responsabilidad civil, a los 91350 ? solicitados en el escrito de calificación, reclamando la cantidad transferida durante el año 2008 a la cuenta personal del acusado, en cuantía de 44.947,32 ? y la cantidad de 1941,44 ?, correspondiente a la suma de importes embargados en la cuenta de la Caixa por deudas personales del acusado (folios 255 y 282), ascendiendo el total a 138.238,76 ?.



SEXTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era socio del querellante Baldomero , en las mercantiles 'Nuestra Reforma' y 'Zaragoza de Geriatría SL', y el día 4-9-2009, le vendió a Baldomero , las participaciones sociales de ambas sociedades por un precio total de 2010000 euros, fijando dicho precio en atención a la asunción por parte del acusado de compromisos económicos contraídos por ambos, debiendo efectuarse el pago en 25 años, a razón de 5.500 ? mensuales durante los cinco primeros años de la firma y 7.000 ? mensuales durante los 20 años restantes; y en el mismo contrato se acordó la entrega en el acto de 5.500 ? por el primer año y un pagaré nominativo por importe de 60.500 ? y además se entregaron 23 cheques firmados por el querellante, previéndose que para la entrega de los dos últimos cheques debía presentar el querellado el pagaré que sería destruido en ese momento.

El acusado con fecha 20-1-2011, interpuso demanda de procedimiento ordinario en reclamación de cuatro mensualidades - 22.000 ?- frente a Baldomero , que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia 14 de Zaragoza, con base en el contrato, cuya novación se dilucida en el procedimiento civil, aportando para justificar la validez de dicho contrato un documento de fecha 6-9-2010, que se realizó por la misma impresora del Sr. Belarmino , siendo de idéntico que el resto, dadas las características del mismo, entre otras inclinación y tinta empleada, como señala la perito judicial y en el que constaba haber recibido en este acto de D. Belarmino por cuenta de D. Baldomero , en el marco del contrato privado de compra-venta de participaciones sociales la cantidad de 5.500 ?.

Por otro lado, no consta acreditado que el acusado en el período comprendido entre marzo de 2008 y marzo de 2009 efectuase, sin conocimiento de su socio, transferencias desde la cuenta de la sociedad en el Banco Santander a su cuenta particular por cuantía de 4000 ?; ni asimismo que las cantidades que se dispusieron por el acusado mediante tarjeta expedida por la Caja de Ahorros de la Inmaculada, nº 208 600 794 20700010761, de la que era titular la mercantil 'Zaragoza de Geriatría SL', lo fueran en su propio beneficio.

Tampoco queda acreditado que el acusado dispusiera de dinero sobrante de las compras que efectuaba para la residencia de la que es titular Zaragoza de Geriatría SL.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso con un delito de falsedad en documento privado, ni asimismo de un delito societario en concurso con un delito continuado de apropiación indebida por los que acusa el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, a excepción de la estafa procesal que ésta la considera consumada.

El delito de estafa procesal de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 8-11-2003 , se componen una serie de elementos que debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales.

La denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte; debe reconocerse que 'las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto de litigio ( sentencia de nueve marzo de 1992 ). La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realizó el acto de disposición (el Juez) con quien en definitiva hace sufrir el perjuicio (el particular afectado).

Han de concurrir los siguientes elementos: a) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza toda clase de estafa, en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

b) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

c) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto que disposición) favorable a sus intereses.

d) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio de tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

En definitiva la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para cuyo conocimiento se utilizó una maniobra engañosa de naturaleza procesal.

Pues bien, en este supuesto no constando que se haya dictado resolución definitiva que hubiese puesto fin al proceso, únicamente de ser falso el documento aportado, pero cuya falsedad no consta, no se podría haber llegado más que a intentar una manipulación de un órgano judicial para conseguir un lucro económico, por lo que el delito en su caso debería haberse calificado en grado de tentativa.

Sin embargo en este supuesto, a la luz de la doctrina expuesta, el engaño no se materializó al tratarse de un documento, como el aportado que es auténtico, como consta en el factum.

En efecto, la perito judicial Sra. Marí Jose , al ratificar el informe emitido y que consta en las actuaciones, vino a indicar que el documento 17 de la demanda (testimoniado en el Juzgado de Instrucción 11 de Zaragoza diligencias previas 3334/2011) presenta idéntica confección grafo-escritural y gramática que los documentos números 7 a 16 aportados en dichas actuaciones judiciales a excepción de la fecha y numeración ordinal correspondiente a cada uno de ellos. Añadiendo en el plenario que se realizan todos por la misma impresora del Sr. Belarmino .

En consecuencia tratándose de un documento auténtico es evidente que no se ha cometido estafa procesal alguna, máxime cuando se aportaron a la demanda civil el contrato privado de compra-venta de participaciones sociales y la escritura pública autorizada por el notario Sr. Gimeno Lázaro, así como todo los pagarés y recibos librados como consecuencia de dicha Transmisión.



SEGUNDO .- Respecto del delito societario, su conducta típica se satisface de dos formas posibles: a) disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo y causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositantes, cuenta participes, cotitulares de los bienes, valores o capital que administren; b) contrayendo, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo obligaciones a cargo de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositantes etc.

La disposición fraudulenta tendrá lugar cuando el sujeto ejercita sus facultades de dominio, enajenando las cosas puestas a su disposición con fines de enriquecimiento, propio o ajeno, distintos para los que aquellas le fueron encomendadas.

En cuanto a la conducta de contraer obligaciones a cargo de la sociedad, lo primero en lo que se debe insistir es que ello debe haberse realizado con abuso de las funciones propias del cargo; es decir con infracción de los deberes de lealtad y fidelidad que le incumbe en relación con el titular del patrimonio del administrado, excediéndose o desviándose de sus límites y fines que le han sido impuestos a sus facultades de gestión y representación.

Pues bien, ninguna de las dos conductas se dan en este supuesto, las cantidades ingresadas por el Sr. Cesareo en el periodo comprendido entre marzo de 2008 a marzo de 2009, por medio de transferencias ordenadas por la mercantil 'Zaragoza de Geriatría SL', por importe cada uno de 4000 ?, corresponden a la retribución por su trabajo en la residencia; constando la nómina del mes de diciembre de 2007, por la suma de 4000 ?, conteniendo las firmas de los dos administradores y el sello de dicha Mercantil. Asimismo se aporta transferencia realizada el 1-7-2008, en la que se hace constar el concepto de 'nómina'.

Por lo que se refiere a las cantidades dispuestas por el Sr. Cesareo mediante reintegros o cargos con la tarjeta de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, no existe prueba alguna de que tales cantidades, fueran desviadas para fines que no fueran atender pagos u obligaciones de la sociedad.

Finalmente por lo que hace referencia a que el Sr. Cesareo dispusiera de dinero sobrante de las compras que efectuaba para la residencia 'Zaragoza de Geriatría', no existe prueba alguna fehaciente a excepción de la manifestación de la testigo Señora Estibaliz , cuya manifestación carece de virtualidad, no sólo por la dependencia que mantiene respecto del querellante, sino asimismo porque ella misma reconoce que no se le debían rendir cuentas.



TERCERO .- En cuanto al delito de apropiación indebida, en supuestos como el presente, de la existencia de una o varias sociedades entre la parte querellante y la querellada; para su apreciación además de los requisitos propios de esta figura delictiva, es preciso que concurra y que se constate en el autor del hecho, intención o propósito de reincorporación al patrimonio propio, de lo que es ajeno, por pertenecer a la sociedad de tal modo que en aquellos supuestos en que no existe una previa liquidación de las cuentas de la sociedad, que permitan establecer con cierta exactitud los saldos acreedor y deudor de la sociedad, así como la cuantía de lo realmente apropiado, no cabe considerar su existencia.

En el presente supuesto no consta haberse llevado a cabo prueba pericial alguna que lo termine, lo que hace inviable la configuración de dicho delito y por ende la condena del acusado como se pretende en este supuesto.



CUARTO .- Que a tenor de lo establecido en el artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal , las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente al acusado Cesareo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de estafa procesal en grado de tentativa, en concurso con un delito de falsedad en documento privado, un delito societario en concurso con un delito de apropiación indebida, de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular -ésta por estafa procesal consumada-, declarando de oficio de las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.