Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 38/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00378/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2009 0601453

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001416 /2009

Acusación: Agapito , Felicidad

Procurador/a: ISAAC GIMENEZ NAVARRO, ISAAC GIMENEZ NAVARRO

Letrado/a: RICARDO ORUS RODES, RICARDO ORUS RODES

Contra: Celestino

Procurador/a: MARIA JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA

Letrado/a: MERCEDES VILDA TIJERO

SENTENCIA NÚM. 378/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a dos de diciembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en Juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1416/2009, Rollo de Sala núm. 38/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza, por delito de Estafa y subsidiariamente de Apropiación Indebida, contra Celestino , con DNI nº NUM000 , nacido en La Pobla de Segur, el día NUM001 -1942, hijo de Gumersindo y Sabina , de estado casado, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 (Zaragoza), de profesión gestor inmobiliario, de solvencia no acreditada, s

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de instrucción 6 de Zaragoza las presentes diligencias en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada a los delitos.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación únicamente por la Acusación Particular contra Celestino , en tanto que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones por considerar los hechos prescritos; se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al mismo y tras presentar los escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los pertinentes trámites, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 25-11-2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó el sobreseimiento de las actuaciones por entender que el presunto delito objeto de las mismas se encuentra prescrito.



QUINTO .- La Acusación Particular, ejercida por la representación procesal de D. Agapito y Dña. Felicidad , en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito de los artículos 248 , 249 , 250-1-1 º y 7º y subsidiariamente del artículo 252 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga al acusado la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses a razón de 60 ? diarios, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para desarrollar trabajos que supongan intermediación o asesoramiento en el mercado inmobiliario, en el de seguros, financieros y similares; así como al pago de las costas procesales.

Como indemnización el acusado deberá abonar a los querellantes 16.999,73 ? que corresponden al importe transferido al acusado, así como la cantidad pagada a la DGA que incluye los recargos e intereses en lo que hubiere incurrido si el acusado hubiera destinado a ese fin el importe referido; 6.000 ? en concepto de daños morales e intereses legales de ambas cantidades devengadas desde la querella hasta su efectivo pago.



SEXTO .- La defensa del acusado en igual trámite mostró su disconformidad y solicitó la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS El acusado Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió mediante transferencia bancaria - documento 10 de las actuaciones- por parte de los querellantes D. Agapito y Dña Felicidad , la cantidad de 13.844,94 ?, a fin de que por dicho acusado se llevase a cabo el pago de los impuestos y otros gastos derivados de la compraventa de un piso sito en Zaragoza, varios días después de haber hecho la escritura de compra-venta del citado piso, en cuya venta había intervenido el acusado.

Dicha entrega de dinero se llevó a cabo el día 1-12-2005, y siendo en este mismo mes cuando los querellantes tienen noticia de que el impuesto sobre transmisiones y actos jurídicos documentados no se había satisfecho, llevando a cabo ellos mismos la presentación y pago del impuesto con fecha 5-1-2006, en importe que ascendía con los recargos incluidos a 16.999,73 euros.

El perjuicio patrimonial se consumó por tanto, en diciembre de 2005, al quedarse para sí o dar un destino diferente al obligado, al dinero recibido en su momento, y no fue hasta el 4-3-2009 cuando los querellantes interpusieron la correspondiente querella que dio origen a estas actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por el que con carácter principal acusa únicamente la Acusación Particular.

Debiendo señalar que existe un principio básico del derecho penal, cual es en de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en el que deben ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de otros cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa.

La definición de la estafa, recoge como elemento central el engaño, que ha de ser bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero.

Tal engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto de disposición del sujeto pasivo, pues en dicha definición aparece como causa del error que motive el acto de disposición por el que el perjuicio se produce.

Por tanto, para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad, que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero. Además el artículo 248 del código penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. Para valorar ese elemento sustancial del tipo, es necesario realizar una doble consideración. En primer lugar, debemos considerar la maniobra engañosa en abstracto, desde esa posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y severidad en el mundo general entre personas de mediana perspicacia e inteligencia. Pero no es suficiente con ello para encontrar rasgos de tipicidad Penal en la conducta de los defraudadores. Se exige, además, una valoración o análisis concreto, referido a la persona la que se dirige el engaño, examinando si en estas circunstancias el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular.

Desde esta doble perspectiva se deben estudiar las circunstancias del caso; pues bien, de los hechos probados no puede llegarse a la conclusión de la existencia de engaño alguno por el cual los querellantes entregasen el dinero para el pago de impuestos de los que posteriormente se apropió el acusado había cuenta que la propia definición hace inviable la configuración de esta figura delictiva, lo que hace que proceda la libre absolución por este delito, sin perjuicio de lo que se dirá respecto de la apropiación indebida que se plantea con carácter subsidiario.



SEGUNDO .- La figura de la apropiación indebida se caracteriza por dos fases: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un contexto determinado, conforme a la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima (o propiedad afectada aún destino, en el caso de los bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlo recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de otras personas que los entregaron o pactaron un acuerdo para darles un destino en concreto. En este sentido, ya la sentencia de 31-1-2005 del Tribunal Supremo , ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida, sobre la base de los verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes le entregaron.

En definitiva apropiarse significa incorporar al patrimonio propio de la cosa que se recibió en posesión con obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión o cualquier otro título de los enseñados en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1994 ; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud destino definitivo distinto del acordado, dispuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo.

Por tanto, la aplicación de lo expuesto nos lleva a la conclusión de que los hechos probados son constitutivos del ilícito penal antes reseñado.

En efecto, el citado delito existió y quedó consumado en el momento en que el dinero que no era del acusado por qué lo había recibido para ser entregado como pago de una serie de impuestos, dispuso de el quedándoselo en su propio beneficio.

Tal circunstancia queda acreditada no sólo por la prueba documental practicada sino asimismo por el reconocimiento expreso del acusado, en el sentido de que recibió el dinero entregado por los querellantes, aun cuando trata de justificarlo y exonerarse de responsabilidad indicando que lo entregó una tercera persona, pero sin embargo no aporta ni justificante alguno ni asimismo prueba testifical que lo acredite.



TERCERO .- Sin embargo, los hechos deben ser considerados prescritos dado el tiempo transcurrido desde que se entregara el dinero hasta que se presentó la querella.

El tipo penal por el que fue acusado y que se considera acreditado que es el artículo 252 del código penal , que tiene una pena asignada ha dicho tipo básico de seis meses a tres años de prisión, por lo que se trata de una pena menos grave, prescribiendo por aplicación del artículo 131-1 del código penal , vigente al tiempo de los hechos a los tres años de su comisión, siendo que hasta pasados cuatro años no se dirige procedimiento alguno contra el acusado por lo que los hechos se encuentran prescritos.

Sin que por otro lado a criterio de la Sala sea de apreciación de tipo agravado del artículo 250-7º, que queda reservado para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

Igualmente se indica que la confianza que se quebranta debe estar acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones, familiares, profesionales, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en las que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba; circunstancia que evidentemente no se da en este supuesto.

Por lo que se refiere a aprovecharse de su credibilidad profesional o empresarial, dicho subtipo agravado no se aplica de forma automática en todos los casos en que el presunto autor es una empresa o un profesional y la conducta presuntamente típica se produce en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, si no que -para su aplicación es necesario un plus de antijuridicidad, consistente en la concurrencia de un elevado prestigio, credibilidad del que haya abusado de forma concreta el presunto defraudador- no siendo aplicable cuando la conducta se produce en el ejercicio de unas normales relaciones comerciales, dado que la circunstancia de que el sujeto activo de la conducta lo sea una empresa o un profesional constituye precisamente un elemento de la actividad defraudatoria, por cuanto si no lo hubiera sido no se hubiera producido dicha conducta.

Así lo viene a establecer reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la de 13-12-2007, que indica: en el caso la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada, como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad, y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el artículo 67 del mismo cuerpo legal. Como dice el Ministerio Fiscal, no existe por tanto credibilidad empresarial distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Consecuencia de ello es que los hechos deben considerarse prescritos y por ende procede la libre absolución del acusado.



CUARTO .- Que a tenor de lo establecido en el artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal , las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente al acusado Celestino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida por los que venía acusado únicamente por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.