Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 39/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00255/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2012 0188689

Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000003 /2012

Acusación: Carlos Manuel , SERVICIO ARAGONES DE SALUD GOBIERNO DE ARAGON

Procurador/a: NURIA CHUECA GIMENO,

Letrado/a: ANA MARIA MAGRAZO PALOS, LETRADO COMUNIDAD

Contra: Adriano

Procurador/a: JOSEFA FERNANDEZ-PAC

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 11 de Zaragoza el presente Sumario, en el que fue procesado Adriano , siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 5 de febrero de 2013.



SEGUNDO .- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 22 de Julio de 2013.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en grado de tentativa de los arts. 242-1 y 3 , 16 y 62 del CP ; un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1-1º del CP en relación con el artículo 3 , 88 , 96.2 y 4ºa del Reglamento de armas y explosivos; un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1 , 16 y 62 del Código Penal .

De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado conforme al art. 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado: por el delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en grado de tentativa la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el de tenencia ilícita de armas la pena de 18 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de acercarse a la persona, domicilio y lugares que frecuente Carlos Manuel , así como comunicar con él por cualquier procedimiento durante 3 años en el delito de robo con intimidación usando armas y 9 años por el delito de asesinato, ambos en grado de tentativa. Pago de costas procesales.

Responsabilidad civil: el acusado deberá indemnizar a Carlos Manuel en la cantidad de 2450 euros por las lesiones y en 1500 euros por las secuelas, y al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de 2395'85 euros. En todos los casos con los intereses legales pertinentes.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos análogamente al Ministerio Fiscal.

El Servicio Aragonés de la Salud calificó provisionalmente pero no asistió a juicio, asumiendo su función en cuanto actor civil el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- La defensa del acusado, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal . Alternativamente se estaría ante un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 y 162 del C.P .; b) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del C.P . Siendo el acusado responsable de los expresados delitos en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y procediendo imponer al acusado: por el delito de tenencia ilícita de armas 1 año de prisión; por el delito de lesiones dos años de prisión o alternativamente por el de homicidio en grado de tentativa cinco años de prisión. En cuanto a la Responsabilidad Civil la solicitada por el Ministerio Público.

HECHOS PROBADOS El procesado Adriano , es nacido en República Dominicana el NUM000 de 1976, en situación regular en España al tener concedida autorización de residencia de familiar comunitario y carece de antecedentes penales.

Sobre las 21 horas del día 5 de mayo de 2012, el acusado y Carlos Manuel mantuvieron un breve encuentro, concertando encontrarse sobre las 23 horas para llevar a cabo una compraventa, y a continuación accedieron a la vivienda sita en CALLE000 nº NUM006 , NUM004 NUM007 de Zaragoza, la cual se encontraba arrendada por otras personas, quienes habían autorizado su uso a Carlos Manuel . Cuando este último iba a enseñarle la supuesta droga que iba a venderle, el acusado de forma súbita e inesperada, con intención de apoderarse de ella, apuntó a la cabeza a Carlos Manuel con la pistola semiautomática marca Star HN nº de serie NUM008 recamarada para cartuchos del 9 mm BrowningCourt, la cual se encuentra en perfecto estado de conservación y funcionamiento, habiéndola adquirido el acusado ilícitamente careciendo por tanto de la licencia y guía oportuna, exigiéndole la entrega de la sustancia estupefaciente. Ante ello Carlos Manuel se abalanzó sobre él, sujetándole la mano que portaba la pistola, a pesar de lo cual disparó, marchando hasta la cocina para coger un cuchillo, siguiéndole el procesado, iniciándose un forcejeo en el transcurso del cual el acusado efectuó 4 disparos más, alcanzando uno de ellos a Carlos Manuel en el vientre y otro en la pierna, llegando poco después los policías que habían sido alertados al efecto.

A causa de estos hechos Carlos Manuel resultó con lesiones consistentes en: herida por arma de fuego con orificio de entrada de bala en abdomen y de entrada y salida en gemelo izquierdo, que requirieron hospitalización, intervención sobre abdomen con laparotomía exploradora, antibioterapia y reposo, tardando en curar 40 días de los cuales 5 fueron de hospitalización y 35 impeditivos para su actividad habitual, quedándole como secuelas, cicatriz irregular e hipercroma quierúrgica de 20 cms en zona de hipogastrio y periumbilical y cicatriz quirúrgica en gemelo izquierdo, que constituyen perjuicio estético valorable en dos puntos.

El Servicio Aragónes de Salud reclama en concepto de asistencia prestada a Carlos Manuel la cantidad de 2.395'85 euros.

Carlos Manuel en sentencia de 25-6-13 ha sido absuelto del delito de tráfico de drogas al no haberse probado el concierto para la compraventa con el aquí procesado, ni haberse encontrado droga en el domicilio aquí reseñado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han constatado, fundamentalmente a través de la confesión del procesado quien ha admitido que disparó con una pistola para la cual no tenía ni permiso ni guía de pertenencia, siendo su intención el robarle la cocaína para lo cual había accedido junto con él a su piso.

Tal declaración se ve corroborada en lo esencial por las periciales practicadas que afirman el buen uso del arma y utilidad para disparar, así como las lesiones producidas con los disparos en el denunciante y por la declaración de este mismo, así como las testificales de los policías que han declarado en juicio que acudieron al domicilio a raíz de ser avisados de unos disparos por los vecinos, donde encontraron al denunciante tendido en el suelo y con heridas que se describen en la resultancia fáctica, según la prueba pericial médica; todo ello unido a la testifical de los policías que procedieron a la detención del procesado, quien colaboró en ese momento entregando la pistola con la que había disparado.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior debemos proceder en primer lugar si estamos ante un delito de lesiones consumado, o existía animus necandi.

Es doctrina reiterada de Sentencia Tribunal Supremo núm. 836/2009 de 2 julio , que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de máximas de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva.

En el supuesto que examinamos existen datos fácticos acreditados de los que se infiere y afirman con evidencia y con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, ese 'anirnus necandi' o intencionalidad homicida, en cuanto se declara probado que el acusado disparó con su revolver a poca distancia, alcanzándole una bala en el abdomen y otra en el pie, así como otros cuatro disparos que impactaron en el inmueble.

De lo expuesto, resulta evidente que concurren cuantos elementos y circunstancias se exigen por la jurisprudencia para inferir la concurrencia del ' animus necandi ', a mayor abundamiento, tal relato fáctico permite sustentar la presencia de dolo eventual en la conducta del acusado respecto a las lesiones sufridas por el denunciante.

Efectivamente el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de riesgo de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación.

La jurisprudencia del TS permite admitir la existencia de este dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En el supuesto que examinamos, el conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara, así como la existencia del ánimo propio del delito de homicidio se basa en datos relevantes, como son el arma empleada, la reiteración de los disparos y la zona del cuerpo hacia el que se dirigen. Es cierto que el acusado pudo haber dirigido los disparos hacia la cabeza o el tronco de los agredidos, donde evidentemente se encuentran órganos vitales. Pero teniendo en cuenta la potencialidad letal del arma empleada, debe afirmarse que quien utiliza una pistola para disparar contra una persona a corta distancia en dirección a su abdomen, demuestra que su intención es causar la muerte o que, al menos, dados los órganos que pueden ser alcanzados está admitiendo la alta probabilidad de causar tal resultado. Dicho con otras palabras, actúa con dolo directo o, al menos, con dolo eventual. Sentencia Tribunal Supremo núm. 829/2011, de 21 julio .



TERCERO .- Delimitada la intencionalidad, procede determinar si hay o no alevosía, como se acusa, y califique los hechos como asesinato o como homicidio, en grado de tentativa.

La doctrina de la Sala Segunda del TS, distingue tres supuestos de alevosía, la llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

En el supuesto que examinamos, no es posible apreciar la alevosía, ya que la presencia de un arma en la agresión no supone automáticamente y por sí misma la existencia de alevosía en la acción de su portador. Es preciso que sea utilizada de forma que tienda a eliminar la defensa y que ese aspecto quede abarcado por el dolo del autor.

El incidente fue iniciado, sacando la pistola no para matar, sino para cometer un robo, ante lo cual el luego lesionado se lanza sobre él, haciendo dos disparos al aire el procesado y manteniendo ambos un forcejeo, en el transcurso del cual se producen otros cuatro disparos, dos de los cuales impactan en el cuerpo del denunciante en la forma ya reflejada.

De este relato fáctico se desprende que el lesionado sabía cuando inicia su acción agresiva hacia el acusado que éste tenía en su poder una pistola, que había advertido de la posibilidad de utilizarla al intimidarle para que le entregara la mercancía, y que efectivamente llega a disparar finalmente; el arma es utilizada solo después de ello.



CUARTO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 en relación con el 16.1 y 62 del CP ., dado que concurren los tres elementos objetivos que lo definen: 1º. La clase de instrumento utilizado, porque la pistola, tiene entidad suficiente para producir la muerte. 2°. El lugar del cuerpo elegido para uno de los disparos es el abdomen donde a mayor o menor distancia de la trayectoria del disparo se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana, sino inmediata -caso de no afectarlos- sí a través de una hemorragia, la cual puede producir el resultado de muerte. Como hemos dicho tales elementos concurren en el caso, sin que sean necesarios mayores razonamientos.



QUINTO .- Los hechos probados también encuadran en el art. 563 CP , norma en que se sanciona la tenencia de armas prohibidas.

Consta en autos la concurrencia del elemento objetivo del tipo que consiste en el correcto funcionamiento de la pistola, la posibilidad de funcionamiento de la misma según el informe de la policía de balística que se ratificó en el juicio oral. Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo reside en la conciencia de que se tiene un arma prohibida sin la preceptiva licencia y guía y en la voluntad de poseerla; sin que dada la admisión de este delito por la defensa del procesado, precise mayores razonamientos.



SEXTO .- De dichos hechos es autor el procesado Adriano por haber ejecutado los actos que se le imputan, y por lo antes razonado, sin que hayan concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO .- Del relato fáctico aparece que el propósito del procesado era el de apropiarse de la droga, lo que no logró, al parecer, por inexistencia de la misma, según sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia en causa dimanante de este incidente.

En la relación de hechos atribuidos al acusado, bien consta que la finalidad perseguida era el apoderamiento de droga que presuntamente iba a comprar el procesado al lesionado.

La sentencia absolutoria dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia nos obliga a admitir la inexistencia de la misma como expresa en sus hechos probados, a pesar de que el acusado mantiene lo contrario, y el lesionado, en su declaración como imputado lo admitió, si bien en el acto del juicio donde ha declarado como testigo lo ha negado, aunque como tuvo tiempo para desprenderse de ella hasta que llegó la policía no fue posible encontrarla.

La inexistencia del objeto, es motivadora de que a la acción desplegada por aquél no subsiguiese la aprehensión de ningún efecto. Realmente nos hallamos ante un supuesto de delito imposible o tentativa inidónea, respecto de cuya figura vienen exigiéndose los siguientes condicionamientos: 1º.) resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º.) traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º.) falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del objeto del delito; 4º.) presencia de antijuridicidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de producción- sobre el que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez: Sentencias TS, entre otras, de 24-5-1982 , 11-10-1983 y 5-12- 1985 y 527/1993 de 10 marzo.

A la vista de lo expuesto bien puede concluirse, cual antes se apuntó, hallarnos ante un supuesto de delito imposible por inexistencia del objeto, sin que al caso de autos sea de aplicación la Sentencia Tribunal Supremo núm. 627/2008 de 15 octubre , que alega el M. Fiscal, ya que el supuesto de hecho allí enjuiciado contempla la agresión con el plan para apropiarse de la cocaína y también de su intención de matar en el lugar en el que iban a reunirse, y a continuación, se apoderan de la cantidad de 3 gramos de cocaína.

Por ello se debe absolver del delito de robo con intimidación.

OCTAVO .- El Artículo 62 del C. Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El artículo 62 obliga a reducir la pena en uno o dos grados según el desarrollo del plan alcanzado por el autor. Corresponde, por lo tanto, establecer si la tentativa es acabada, en cuyo caso la pena sólo podría reducirse en un grado, o inacabada, lo que permitiría su atenuación en dos grados.

Por lo tanto en el caso de autos, al encontrarnos ante una tentativa acabada es adecuado bajar solo un grado, e imponerle la pena privativa de libertad que en el fallo se dirá.

En cuanto a las accesorias de los A-48 y 57 del C. penal, dada la larga duración de las penas privativas de libertad que se imponen, las mismas carecen de efecto alguno, por lo que no procede su imposición.

NO VENO .- En cuanto a la indemnización, habiendo mostrado su conformidad el acusado, procede otorgar la interesada por el Ministerio Fiscal.

DÉCIMO .- A los responsables de todo delito o falta debe imponérseles las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular, por cuanto como razona la Sentencia Tribunal Supremo núm. 135/2011 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 15 marzo , si bien no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera; en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .), sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ).

Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

En el caso presente un examen de las actuaciones permite constatar que la acusación particular, no formuló en su escrito de conclusiones provisionales pretensión relativa a la expresa condena a los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones civiles y penales.

En el trámite de conclusiones definitivas, el Fiscal modificó la quinta, manteniendo el resto de su escrito de acusación. La acusación particular, que había calificado análogamente al M. Fiscal en trámite de provisionales, elevó a definitivas sus conclusiones en forma análoga al Fiscal.

En definitiva en el trámite de conclusiones definitivas no hay referencia por las partes, a la cuestión de sus costas.

Consecuentemente si no consta que la acusación formulase pretensión de abono de dichas costas, no es factible su condena.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Adriano como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de seis años de prisión, por el primero, y un año de prisión por el segundo, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y así como al abono de las 2/3 partes de las costas, excluidas las de la acusación particular.

Dese a los objetos ocupados el destino legal.

Y a que indemnice, en 2450 euros por las lesiones y 1500 euros por las secuelas a Carlos Manuel . Y en 2395,85 euros al Servicio Aragonés de la Salud, más intereses legales.

Le absolvemos del delito de robo, declarando de oficio la 1/3 de las costas.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto que dictó el instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.