Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 55/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00125/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

N.I.G.: 50297 48 2 2012 0002431

ROLLO: APELACION JUICIO RAPIDO 0000055 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000401 /2012

RECURRENTE: Julio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MIRIAM BOROBIO LAGUNA,

Letrado/a: Mª JOSÉ FORNS ALVARO,

RECURRIDO/A: Inocencia

Procurador/a: ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Letrado/a: ANA ISABEL FERNANDEZ POMAR

SENTENCIA NÚM. 125/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a veintiséis de Abril de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 401/2012 de Juicio Rápido, procedentes del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 55/2013 , seguidas por delito de lesiones y amenazas contra Julio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1950, hijo de Angel y de Tomasa, natural de Zaragoza, de solvencia no acreditada, c

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 17-12-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Julio , como autor responsable de un delito de LESIONES agravadas del art. 147 y 148.4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la mixta de parentesco, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial y costas; se le impone la medida de PROHIBICION DE APROXIMACION a menos de 200 metros de Inocencia , y de COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio, por tiempo de TRES AÑOS.

En concepto de Responsable Civil deberá indemnizar a Inocencia en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por las lesiones y secuelas, más intereses legales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Julio , del delito de amenazas del art 171.4 y 5 del Código Penal que le era imputado, con las costas de oficio.

Se declara procedente el ABO NO a la pena privativa de libertad impuesta al penado del PERIODO DE PRIVACION CAUTELAR DE LIBERTAD sufrido por el mismo en la presente causa desde el día 29/11/2012 hasta el día de hoy, salvo que hayan sido abonados a otra causa, y se declara procedente el ABONO a la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta al penado del período de vigencia de las medidas cautelares de la misma naturaleza adoptadas por Auto de fecha 29/11/2012 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza .'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el acusado Julio es nacido en fecha NUM001 -1950, ha sido condenado Ejec. 331/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza como autor de un delito de maltrato del art. 153 CP en virtud de sentencia de fecha 23-5-2011, firme en fecha 13-6-2012, por hechos de fecha 3-5-2009, respecto de Celsa , a entre otras una pena de ocho meses de prisión, pena suspendida en su ejecución por tiempo de dos años desde 19-6-2012. El acusado mantiene desde hace cuatro meses una relación de pareja con Inocencia , conviviendo en el domicilio sito en la ciudad de Zaragoza, c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 , local NUM005 .

Hacia las 21,00 horas del día 27 de Noviembre de 2012 en el domicilio común expresado se suscitó una discusión entre ambos miembros de la pareja en torno a la celebración o no de matrimonio entre ellos, momento en que el acusado le retiró las llaves del domicilio a Inocencia , tirándole de los pelos, y cuando Inocencia se retiró al aseo para recoger sus enseres, el acusado la siguió, propinándole un golpe en la cara.

Inocencia sufrió contusión facial, con hematoma periorbitario izquierdo, y fractura por hundimiento de hueso nasal propio izquierdo, así como equimosis en muslo izquierdo y en segundo dedo de mano derecha, cuya sanidad precisa de tratamiento médico, más allá de una primera asistencia, consistente en reducción cerrada con elevación de hueso propio previa anestesia local, taponamiento de fosa nasal izquierda, férula en pirámide nasal y antiinflamatorios, quedando pendiente de revisión ulterior para la fijación de estabilidad de las heridas y eventuales secuelas.

No consta suficientemente probado que el acusado, provisto de un cuchillo, se lo colocara en el cuello a Inocencia haciendo amago de clavárselo mientras recogía sus cosas.' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Dª Miriam Borobio Laguna y D. Antonio Quintilla Lázaro, Procuradores respectivamente de Julio y Inocencia , así como el Ministerio Fiscal, alegando como motivos del recurso los que señalan en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 24 de Abril de 2013.

Fundamentos

Recurso de apelación formulado por D. Antonio Quintanilla Lázaro, Procurador de Dña Inocencia .


PRIMERO .- Como único motivo se solicita la condena de Julio por un delito de amenazas por el que viene absuelto.

Con independencia de que existan cuestiones o no que avalen las alegaciones formuladas para llegar a un juicio de culpabilidad en este supuesto como delito sería preciso valorar la declaraciones de denunciante, acusado etc. prestadas en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada ya que ha de considerarse la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias de 18 de septiembre 2002 , 27 de febrero de 2003 , 27 de octubre 2003 , doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos, denunciado o acusado etc. si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la condena debe basarse en una nueva valoración de elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados, cuya repetición la propia ley de enjuiciamiento criminal no contempla -máxime cuando el propio Tribunal Constitucional ya ha indicado que la revisión del juicio grabado no puede sustituir la inmediación-, doctrina que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada en posteriores sentencias tales como la del 19 de julio 2004 , 15 de noviembre del 2006 , 12 de febrero de 2007 y 30 de noviembre 2009 esta del pleno del Tribunal Constitucional. Lo que hace en definitiva que proceda el rechazo del recurso.

Recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Se alega indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del código penal en relación al delito de lesiones.

En un derecho penal fundado en la culpabilidad la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 puede suponer un plus o una disminución del reproche que deba tener su eco en la determinación de la pena a través del expediente de las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, por ello, el parentesco tiene una función unívoca como se reconoce en el vigente articulo 23 que comienza por la frase 'es circunstancia que puede atenuar o agravar---' lo que constituye un explícito reconocimiento de la diversa función que el parentesco tiene en relación con el concreto delito en que concurra, cuestión que queda reservada a la doctrina jurisprudencial ante la inexistencia de una enumeración legal de supuestos, y es precisamente en base a los pronunciamientos jurisprudenciales que puede afirmarse en clave de generalidad y dejando a salvo situaciones concretas, que el parentesco suele operar como circunstancia agravante en los delitos contra la vida e integridad y que por el contrario sólo opera como circunstancia atenuante en los delitos contra el patrimonio.

En consecuencia al tratarse este supuesto dentro de los primeros es claro que no puede aplicarse tal como se hace en la sentencia como atenuante y que deberá quedar sin efecto, estimando en consecuencia el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Recurso de apelación formulado por la Procurador de los tribunales Dña Miriam Borobio Laguna en nombre y representación de Julio .



TERCERO .- Como único motivo se invoca quebrantamiento de normas y garantías procesales en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Por auto de fecha de 19-4-2013, dictado por esta Sala se dio respuesta a la única alegación formulada en este recurso, desestimando la existencia de cualquier tipo de quebrantamiento de normas por las razones allí expuestas, y siendo ya firme en esta alzada sólo cabe su ratificación.

Por otro lado visto que en definitiva se cuestiona la condena del acusado procederá constatar si existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de éste, y asimismo si es adecuada o no la condena por el artículo de 148-4 del código penal.

En cuanto a la primera cuestión, es evidente que consta las declaraciones de la testigo perjudicada Sra. Inocencia , que son suficientes según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 8 de mayo de 1997 , para que sea posible basar la condena en su solas declaraciones, si éstas crean en el Juez de la convicción del existente de los hechos y la responsabilidad criminal del acusado. Dándose en estas los requisitos exigidos:1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza etc., que prive a la declaración de la aptitud necesaria y generar incertidumbre; 2) verosimilitud, es decir, constatación de corroboraciones periféricas; 3) persistencia en la incriminación.

Respecto del primero de los requisitos, el concepto de ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997 , la define como inexistencia de razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, que no sea la propia realidad de lo denunciado, es decir que no se descubran móviles espurios ajenos a la misma denuncia, que sean subyacentes a la misma y que lo constituyan en una de sus finalidades.

A lo expuesto hay que añadir que distintas resoluciones jurisprudenciales exigen que los móviles o motivos espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos. La sentencia del T.S. de 24 de julio del año 2000 , establece que iría contra la naturaleza de los sentimientos el exigir a cualquier víctima la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio, de tal forma que la ausencia de incredibilidad subjetiva se refiere a la preexistencia de resentimiento que tenga su origen en otras causas distintas al ataque sufrido por la víctima.

Sin embargo en el caso no se constata en la manifestación de la perjudicada la ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que lo que trata es de buscar amparo judicial.

En cuanto al segundo de los requisitos ha sido definido, como la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, es decir sería la existencia de elementos que den veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su propia palabra.

Éstas vienen definidas por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997 , como dato comprobable, íntimamente relacionado con alguno de los episodios denunciados, y que pueden ratificar algún elemento periférico de las conductas objeto de acusación.

Pues bien, en el caso constan los partes emitidos por el Salud, en el que ya se indica por agresión física intrafamiliar conyugal síndrome del maltratado.

Y el emitido por el médico forense en el que se viene indicar, existencia de contusión facial con hematoma periorbitario izquierdo y fractura por hundimiento de hueso propio nasal izquierdo. En la exploración equimosis en el codo derecho y pequeñas erosiones en la cara anterior de los extremos inferior del muslo y superior de la pierna izquierda y en el dorso de la articulación interfalángica proximal del segundo dedo de la mano derecha. Habiendo necesitado tratamiento facultativo después de primera asistencia.

Igualmente se da el último de los requisitos al haber mantenido desde el primer momento la incriminación, sin que hayan existido contradicciones, y en su caso no relevantes, e incluso habiéndose personado como acusación particular.

Finalmente la supuesta contradicción entre las declaraciones, debe rechazarse porque la valoración de las mismas y el resto de prueba práctica constituye facultad propia y exclusiva del Juez de instancia según señala el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras y no apreciándose en definitiva infracción alguna el recurso debe rechazarse, sin perjuicio de la condena por el artículo 147-1 en lugar de por el artículo 148-4.

En este sentido la Sala considera que solicitado en el fondo la absolución del acusado y siendo de carácter potestativo la aplicación del artículo 148 del código penal 'podrán ser castigados', deberá aplicarse el artículo 147-1 del código penal , más acorde con lo sucedido en la realidad, que sanciona con la pena de seis meses a tres años, y dado que en el anterior recurso se deja sin efecto la aplicación como atenuante de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del código penal , la pena a imponer al mantenerse la agravante de reincidencia deberá estar entre los 21 meses y los tres años de prisión -mitad superior, considerando la Sala que la pena a imponer deberá ser la de dos años y seis meses de prisión.



CUARTO .-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por los procuradores de los tribunales Dña Miriam Borobio Laguna y por D. Antonio Quintanilla Lázaro, en nombre y representación respectivamente de D. Julio y Dña. Inocencia , y estimando el formulado por el Ministerio Fiscal, se modifica la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Zaragoza en diligencias 401/2012 de Juicio Rápido, y en consecuencia se condena a Julio como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147-1 del código penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste y con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.