Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 113/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00116/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 43 2 2012 0166380

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000113 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000211 /2012

RECURRENTE: Amador

Procurador/a: MARIA PILAR ARTERO FERNANDO

Letrado/a: JUAN MANUEL VIVES LUZON

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 116/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a tres de Junio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 211/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 113/2013 , seguidas por delitos de Falsedad en Documento Oficial y EStafa contra Amador , también identificado como Desiderio , Evelio y Gines , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en la República Democrática del Congo el NUM001 /1959, hijo de León Ndonga y de Helen Mafuta, vecino de Parla (Madrid), c

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintisiete de Marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo condenar y condeno a Amador , también identificado como Desiderio , Evelio o Gines como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art 392 en relación con el art 390.1.1 º y 2º y con el art. 74.1 del Código Penal , en concurso medial del art 77 con un delito de estafa de los arts 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito continuado de falsedad, penas de UN AÑO yNUEVE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de 2euros (540 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por el delito de estafa, pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar al titular de la tienda Yoigo sita en la calle Hernán Cortés nº 10 de Zaragoza en la cantidad de 340 euros y al titular de la tienda Movistar sita en Grancasa en 280 euros. Más intereses legales.

Asimismo deberá abonar las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso y destrucción del documento de identidad a nombre de Jose Augusto que fue ocupado en esta causa y la devolución al penado de la cartera y teléfono que le fueron ocupados'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que sobre las 14:30 horas del día 19 de enero de 2012 Amador , también identificado como Desiderio , Evelio o Gines , mayor de edad y con antecedentes penales presumiblemente cancelables, acudió a la tienda de telefonía móvil Movistar sita en el centro comercial Grancasa de la avenida María Zambrano de Zaragoza con la intención de enriquecerse. Mostrando un DNI a nombre de Alfredo y contrató un alta telefónica en la operadora Movistar con compromiso de permanencia de 18 meses, facilitando para la domiciliación de los pagos derivados del contrato el número de cuenta NUM002 que figuraba a nombre de Alfredo en el recibo exhibido. De esta forma obtuvo gratis un teléfono móvil Samsung Galaxy que está valorado en 280 euros.

La cuenta bancaria era inexistente.



SEGUNDO.- Con el mismo propósito acudió sobre las 17 horas del día 19 de enero de 2012 a la tienda de telefonía móvil Yoigo sita en la calle Hernán Cortés nº 10 de Zaragoza, identificándose como Alfredo con un DNI a nombre de esa persona en el que había puesto su fotografía. Asimismo facilitó lo que aparentaba ser un recibo bancario de una cuenta de Banesto a nombre de Alfredo . Con esta identidad contrató dos altas telefónicas con compomiso de permanencia durante 18 meses, facilitando el número de cuenta que aparecía en el recibo ( NUM002 ) para la domiciliación de los pagos derivados de dichas altas. De esta forma obtuvo gratis dos teléfonos blackberry, valorado cada uno en 170'90 euros.

La cuenta bancaria era inexistente.



TERCERO.- Con igual intención acudió el día 31 de enero de 2012 sobre las 14:30 horas a la tienda ya reseñada de Movistar sita en el centro comercial Grancasa, identificándose en esa ocasión como Jose Augusto con un DNI a nombre de esa persona en el que figuraba su fotografía, solicitando un alta telefónica con compromiso de permanencia y entrega de un teléfono móvil gratis.

Asimismo facilitó lo que parecía un recibo de una cuenta bancaria en Banesto a nombre de Jose Augusto y número NUM003 , cuenta inexistente.

La encargada de la tienda, al darse cuenta de que era la misma persona que había ido con otra identidad el día 19 de enero, avisó a la Policía, que detuvo a Amador .



CUARTO.- Consultadas las bases de datos de la Policía, se comprobó que el número de DNI que aparecía en el ocupado a Amador con la identidad de Jose Augusto corresponde a una mujer nacida en Madrid en NUM004 de 1926.

Examinado pericialmente el documento, con medios técnicos apropiados, se concluye que se trata de un documento íntegramente falso: la apariencia general es muy similar a la de los documentos auténticos, si bien el sistema de impresión es digital, carece en el anverso de microimpresiones que llevan los documentos auténticos y en el reverso hay una defectuosa imitación de las mismas, no aparece leyenda ni motivo gráfico que se observa bajo iluminación ultravioleta en los documentos originales y los códigos de control ORT no cumplen el algoritmo que sí aplican los documentos indubitados.



QUINTO.- Consultadas las bases de datos de la Policía, se comprobó que el número de DNI que aparecía en el mostrado por Amador con la identidad de Alfredo corresponde a un hombre nacido en Mota del Marqués en DIRECCION000 de 1921.



SEXTO.- Amador , nacido en República Democrática de Congo, tiene decretada la expulsión de territorio español con prohibición de entrada por 10 años, por resolución de 8-1-2010 de la subdelegación de gobierno de Soria'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Artero Fernando, en nombre y representación de Amador , expresando como motivos los que señala en su escrito que admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día tres de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Artero Fernando se alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de los preceptos penales aplicados.



SEGUNDO.- Los dos motivos interpuestos hacen referencia a las sendas figuras delictivas por las que es condenado el recurrente.

En primer lugar nos referiremos al delito de falsedad en documento oficial. Nada que alegar en cuanto al tipo delictivo aplicado, cuyos requisitos se recogen en la sentencia apelada, si bien tiene razón el recurrente al afirmar que únicamente consta un documento de identidad al que la pericia practicada da como falso, siendo el otro una mera fotocopia.

En este sentido debe de admitirse que las declaraciones de los testigos han sido dadas por creíbles, verosímiles y persistentes por la Juez de instancia, a cuya valoración dada la inmediación de la que goza nada hay que oponer pues no se dan ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para modificar la narración fáctica de la sentencia apelada, y que son: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Discute el recurso la valoración que deba de darse a la fotocopia del documento que a nombre de Alfredo aparece en las actuaciones (folio 50). En este sentido la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca del significado probatorio de las fotocopias. Así, las SSTS 627/2007, 5 de julio , y 1145/2009, de once de Noviembre , apuntan que nada impide al Tribunal sentenciador someter aquéllas a valoración y pronunciarse sobre la veracidad de su contenido en el ejercicio de la facultad soberana que le atribuye el artículo 741 LECrim . No hay obstáculo, en fin, que imposibilite valorar 'en conciencia' las pruebas aportadas, y, por consiguiente, es al Tribunal al que corresponde ponderar la fiabilidad de las fotocopias presentadas, respecto de las cuales no se apunta siquiera por el recurrente indicio alguno de que pudieran haber sido manipuladas, aceptando la conclusión de la veracidad de su contenido a partir del resto del material probatorio puesto a su disposición y del reconocimiento parcial de los hechos por el acusado. En la misma línea, la STS 1248/2004, 29 de octubre , precisa que en ausencia de dato alguno que permita sostener de forma razonable que hayan sido manipuladas, el hecho de que no consten los originales no afecta en nada a la licitud de la prueba a los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ . Y más recientemente, la STS 732/2009, 7 de julio , ha puntualizado -con cita de la STS 2288/2001, 22 de noviembre - que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, 'las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....'. Por ello se insiste en la STS 476/2004, 28 de abril , que no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes.

A tal efecto está demostrado que el acusado empleó una identificación que no era la suya para conseguir un desplazamiento patrimonial en dos de los tres hechos que se reseñan en el histórico de la sentencia apelada, pero al no constar el original deberá colegirse que el empleo lo fue de una fotocopia, pese a lo manifestado por las testigos, que será suficiente para urdir el engaño provocador de la entrega del terminal telefónico correspondiente, y no tanto como falsedad en documento al no obrar el mismo. En este sentido, al constar solamente una transacción con un documento de identidad demostrado pericialmente como falso, una única falsedad es por lo que procede condena y no como delito continuado pues el uso de fotocopias que de por sí no son documentos oficiales, serán elemento configurador del engaño constitutivo de Estafa.



CUARTO .- En lo que se hace referencia en el recurso interpuesto en cuanto al delito de Estafa el mismo debe de ser admitido, la Juez de instancia procede a sumar el valor de los diferentes objetos detraídos, y al ser el mismo superior a cuatrocientos euros, límite legal y penológico entre delito y falta, considera que nos encontramos ante un delito de estafa y no ante una falta de la misma naturaleza.

Partiendo de la base y premisa de que nos encontramos ante tres hechos distintos, dos de los cuales se realizan en la misma fecha, y un tercero en fecha distinta, la suma total lo es a efectos penológicos dentro del ámbito del delito continuado, artículo 74 del Código Penal , lo que no implica un cambio en la naturaleza delictiva de la infracción cometida. Nos encontramos con tres faltas a las que debe de aplicarse el criterio de la continuidad delictiva sin que por ello se conviertan en delito. En este sentido deberá admitirse el recurso interpuesto con la aplicación de una pena, a tenor del valor defraudado que sí supera los cuatrocientos euros, en su grado máximo, es decir de dos meses.



QUINTO.- Procede declarar de oficio la mitad de las costas de la primera instancia y las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Artero Fernando, en nombre y representación de Amador , también identificado como Desiderio , Evelio o Gines , REVOCAMOS la sentencia dictada con fecha veintisiete de Marzo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 211/2012, en el sentido de ABSOLVER a Amador , también identificado como Desiderio , Evelio o Gines , del delito de Estafa por el que venía siendo acusado y del delito continuado de Falsedad en Documento Oficial, y CONDENÁNDOLE como autor responsable de un delito de Falsedad en Documento Oficial, ya definido, en concurso medial con una falta continuada de Estafa, ya definida, a la pena, por el delito de Falsedad, de SEIS MESES de prisión y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y a la pena, por la falta continuada de Estafa, de multa de DOS MESES con una cuota diaria de DOS EUROS, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal , y como autor responsable. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás, y declarando de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.