Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 14/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00023/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 14/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Núm. 12 de Zaragoza

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 3472/12

SENTENCIA NÚM. 23/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de mayo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3472/2012, Rollo número 14/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número Doce de Zaragoza por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Jose Daniel , nacido en Portugal el NUM000 /1981, con N.I.E. no consta, hijo de Luis y de Florentina, domiciliado en Zaragoza, de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, s

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Doce de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra el acusado Jose Daniel , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éstos el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día veintinueve de Mayo de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de DIEZ euros con la responsabilidad personal subsidiaria de DOS días del artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso de la sustancia intervenida y dinero intervenidos, debiendo dárseles el destino legal.



QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, se mostró disconforme con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que sobre las 19.30 horas del pasado quince de Septiembre de 2012, los agentes de la Policía Nacional con documentos de identidad profesional números NUM001 y NUM002 , quines se encontraban de servicio de paisano en un dispositivo montado a tal efecto, observaron a quien resultó ser Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en actitud de espera, en la esquina de la calle San Blas de Zaragoza próxima al bar 'Rico, Rico', cuando apareció en el lugar el vehículo CITROEN C-4, con matrícula ....-KGR , que estacionó en doble fila con las luces de emergencia encendidas, bajando de él quien resultó ser Clemente , quien dirigiéndose a Jose Daniel le manifestó: 'ya tengo el dinero para eso'. A continuación ambos, Jose Daniel y Clemente , entraron en el bar 'Rico, Rico', observando los agentes de Policía Nacional antes mencionados cómo Jose Daniel entregaba a Clemente dos bolsitas blancas que éste guardó en el bolsillo pequeño del pantalón, sacando Clemente a continuación unos billetes que entregó a Jose Daniel . Los agentes de Policía tras identificarse procedieron a detener a Jose Daniel interviniendo a Clemente las dos bolsitas que acababa de adquirir del primero y que contenían una sustancia pulverulenta que, tras ser convenientemente analizada en el laboratorio dependiente del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, resultó ser heroína, con un peso total 0'34 gramos y una riqueza del 7'77%, y al acusado la cantidad de treinta euros repartidos en un billete de veinte euros y dos de cinco euros.

El valor de la droga intervenida en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 4'64 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal de sustancia, en este caso heroína, que causa un grave daño a la salud al estar comprendida dentro de las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961, por lo que procede la imposición de una pena para la figura agravada que prevé el citado artículo del Código.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Estas conductas no son irrelevantes desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico.

En conductas como la descrita en el hecho probado se constata la existencia de un acto de tráfico de sustancias fiscalizadas como drogas, una que causa grave daño a la salud, como es la heroína, lo que implica la adopción del oportuno reproche penal.



SEGUNDO.- De la citada infracción criminal es responsable en concepto de autor, según previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Jose Daniel al realizar directa y materialmente los hechos que se le imputan al vender a tercera persona, en este caso a Clemente , heroína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, según se contempla en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961, en conducta expresamente sancionada, como ya se ha expuesto previamente, en el artículo 368 del Código Penal .

Independiente de la pureza de la sustancia intervenida, la Sala no tiene ninguna duda del acto de tráfico acaecido y ello es así por cuanto ha quedado acreditado por las propias manifestaciones de los agentes de Policía Nacional actuantes, números NUM001 y NUM002 , el hecho reseñado en el histórico de esta sentencia. Cierto es que el acusado niega el acto de tráfico por su parte, sino todo lo contrario, que fue el citado Clemente quien le ofreció la droga negándose el acusado a su compra al no llegar a un acuerdo. Pero la manifestación de los agentes de Policía es clara y contundente al respecto al ver cómo el acusado era quien entregaba las papelinas que luego se ocupan al citado Clemente , a cambio de la entrega por éste de una pequeña cantidad de dinero. Tal hecho es un acto de tráfico, por lo tanto punible en base a la doctrina precedentemente expuesta, y se da total credibilidad a los agentes actuantes y testigos de los hechos al estar dotada su manifestación de credibilidad por la imparcialidad exigible a su cargo y función pública.

Debe, por todo ello, alcanzarse un fallo condenatorio, pues las manifestaciones incriminatorias de los agentes citados alcanzan así la intensidad necesaria para constituirse en prueba directa de cargo que permite superar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado.



TERCERO.- Establece el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que se podrá imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, no concurriendo en el acusado la existencia de antecedentes penales y siendo la cantidad intervenida muy pequeña, es por ello que se considera adecuado aplicar la atenuación que de modo discrecional permite el párrafo segundo del artículo 368 del Código penal al Tribunal sentenciador, procediendo imponer la pena inferior en grado a la prevista, es decir de un año, seis meses y un día a tres años, y en concreto en su extensión intermedia con la concreción que se dirá en el fallo de esta sentencia.

La pena de multa a imponer, dado en escasísimo valor de la droga incautada en el mercado ilícito, será de diez euros.

Procederá asimismo el decomiso y la destrucción de la sustancia intervenida.



QUINTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123, respectivamente, del Código Penal .

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jose Daniel , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, y en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de DIEZ euros con la responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago e insolvencia. Se decreta el decomiso de la droga intervenida y su destrucción, y al pago de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.