Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 17/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00024/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 17/2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002003 /2012

SENTENCIA NÚM. 24/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de mayo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 2003/2012, Rollo número 17/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número Ocho de Zaragoza por delito de ESTAFA, contra el acusado Rafael , nacido en Argentina el NUM000 /1961, con N.I.E. nº NUM001 , hijo de Luis y de Juana, domiciliado en Zaragoza, de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, s

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Ocho de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra el acusado Rafael , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éstos el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día veintinueve de Mayo de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa Informática, previsto y penado en los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Fermina en la cantidad de dos mil euros más intereses legales.



QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, se mostró conforme con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la adopción de un fallo de conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, a lo que estuvo de acuerdo el propio acusado al dársele la palabra.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, a lo largo del mes de Abril de 2012, con la intención de lucrarse ilícitamente con un porcentaje del 5-7% y un sueldo mensual de 1200 euros, accedió a recibir en una cuenta corriente abierta a su nombre, ccc NUM002 , en la sucursal del Banco Santander sita en la calle Juan II de Aragón número 5 de Zaragoza, transferencias que le efectuaban personas desconocidas para inmediatamente enviar las cantidades, descontando previamente el porcentaje pactado que quedaba en su poder, fura del territorio español a la dirección y nombre que le fueran indicados mediante sistemas como Paypal o Western Union. El dinero remitido procedía de cuentas con legítimos titulares que no autorizaban las transferencias y a las que se accedía ilegítimamente obteniendo las claves mediante trampas informáticas como 'Phising', virus troyanos o 'Pharming', circunstancias que el acusado, Rafael , aceptó, ignorándolas deliberadamente, a fin de lucrarse con las operaciones.

De este modo, el día 25 de Abril de 2012, el acusado Rafael recibió en su cuenta, antes citada, procedente de la cuenta, ccc NUM003 , titularidad de Doña Fermina , una transferencia no conocida ni autorizada por su legítima titular, quien reclama, por importe de dos mil euros, retirando el mismo día Rafael la cantidad de mil novecientos euros, tras descontar su comisión inmediata del cinco por ciento, con la que se lucró, y enviando dicha cifra en la misma fecha mediante giro por Western Union a Kiev (Ucrania) a nombre de Belarmino .

Rafael , antes de que comenzara la investigación policial, denunció los hechos en Comisaría de Policía en fecha treinta de Abril de 2012, atestado número NUM004 , lo que dio lugar a las presentes actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito de Estafa Informática, previsto y penado en los artículos 248. 2 ª y 249 del Código Penal , y de un delito de Blanqueo de Capitales, previsto y penado en el artículo 301.1 del Código Penal .

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

En el caso que nos ocupa, mediante técnicas fraudulentas informáticas, ya sea 'phising', virus troyanos o 'pharming, lo cierto es que a la perjudicada, señora Fermina , se le capta la contraseña que tiene para operar informáticamente con su ccc abierta en el Banco Santander y se le detrae sin su consentimiento la cantidad de dos mil euros que se ingresa en la cuenta del aquí acusado. Tal captura de contraseña se realiza mediante trucos informáticos, propaganda engañosa, entrada en webs piratas simulando las originales con copia de los pins o contraseñas de acceso, lo que es configurador del engaño previsto para configurar el delito de estafa, tal y como se ha definido precedentemente, produciéndose la disposición dineraria, con evidente ánimo de lucro, tanto por el intermediario como por el destinatario final de la cantidad, amparándose para ello en el destino internacional de la cantidad defraudada en países con una colaboración policial y judicial, difícil y escasa, como es el caso que nos ocupa, Ucrania, país no integrado todavía en los sistemas policiales y judiciales de la Unión Europea y entorno socioeconómico, circunstancias todas ellas que configuran el delito de Estafa por el que acusa el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- De la citada infracción criminal es responsable en concepto de autor, según previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Rafael .

Siendo de carácter menos grave la pena pedida por el Sr. Fiscal, única parte acusadora, y dada la conformidad prestada por la defensa del acusado, ratificada por éste, debe, conforme al texto expreso del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámites, la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada por las partes, toda vez que los hechos calificados son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente a la misma.

En consecuencia, es innecesario exponer más fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos estimados como probados, para tipificación que en los mismos ha tenido el acusado y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como en cuanto a lo civil e imposición de costas, que se imponen al condenado.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS DE CONFORMIDAD al acusado Rafael , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de Estafa, previsto penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil indemnizará, con los intereses legales correspondientes, a Doña Fermina , en la cantidad de dos mil euros Notifíquese la presente resolución al acusado en forma personal y a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma únicamente cabe impugnarla por los motivos enumerados en el artículo 787-7 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.