Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 181/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00186/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 43 2 2011 0123634

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000181 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000226 /2012

RECURRENTE: Balbino , Frida

Procurador/a: MARIA IVANA DEHESA IBARRA, MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Letrado/a: CAMILO PABLO DEZA VILLASAN, JUAN JOSE GONZALEZ MOROS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 186/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 181/2013 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado 226/2012, seguido por un delito de apropiación indebida.

Han sido parte:

Apelantes/apelados : Balbino , representado por el Procurador Sr./a. Dehesa Ibarra y defendido por el Letrado Sr./a. Deza Villasan y,

Frida , representada por el Procurador Sr./a. Amador Guallar y defendida por el Letrado Sr./a. González Moros.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 13 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Balbino como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas una tercera parte de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Frida en la cantidad de 1888,50 euros, más intereses legales'.



SEGUNDO .- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS : UNICO.- Frida acudió al despacho profesional del acusado, Balbino , abogado en ejercicio, por unos problemas laborales que tuvo con la empresa para la que trabajaba, denominada Serviaragon 2005 SL, y dada la relación que el acusado tenía con su marido, Heraclio , ya que éste tenía suscrito un contrato de arrendamiento de servicios, consistente en el asesoramiento jurídico integral de la empresa Hermanos Alulima Construcciones S.L., a cambio de una renta mensual, cuyos administradores solidarios eran Leandro y Heraclio , a cambio de una renta mensual. Dicho contrato quedo rescindido de mutuo acuerdo en fecha 13 de octubre de 2010.

El acusado asumió la defensa de Frida en los siguientes procesos: 1.- Juicio por despido nº 118/2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, en el que se le reconoció a la Sra. Frida una indemnización de 377,70 euros y 1888,50 euros de salarios de tramitación (sentencia de 26 de marzo de 2010 y auto de 14 de junio de 2010).

2.- Juicio por reclamación de cantidad de 3222,68 euros, tramitado ante el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza, en el que se le reconoció a la Sra. Frida la cantidad de 200 euros (Acta de Conciliación de 20 de enero de 2011).

3.- Juicio de Faltas nº 70/2010 tramitado ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza y terminado por sentencia de cinco de abril de 2010 , resultando absuelta Frida .

Respecto del primero de los procesos indicados, como quiera que la empresa resultó insolvente, se tramitó expediente nº NUM000 ante el Fondo de Garantía Salarial y Frida en fecha 22 de septiembre de 2010 autorizó al acusado para que cobrara la cantidad que le correspondiera en su nombre.

En fecha 23 de noviembre de 2010 el Fondo de Garantía Salarial ingresó en la cuenta del acusado la cantidad de 1888,50 euros que el acusado hizo suya, sin entregarla ni ponerla a disposición de su cliente, Sra. Frida .

Por dicho motivo, la Sra. Frida presentó denuncia ante el Colegio de Abogados de Zaragoza en fecha 26 de mayo de 2011 y en fecha 27 de noviembre de 2011 se suspendió el procedimiento sancionador con motivo del proceso judicial abierto en virtud de denuncia penal por los mismos hechos presentada en fecha 26 de julio de 2011.

En mayo de 2011 el acusado planteó demanda de juicio monitorio contra Frida reclamándole los honorarios devengados por su intervención en los citados procedimientos, a la juicio de despido ante el Juzgado de lo Social nº demanda acompañó tres facturas proforma: la correspondiente el juicio de despido ante el Juzgado de lo Social nº 2 por la suma de 1099,54 euros, la correspondiente al juicio de reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social nº 6 por importe de 1028,48 euros, y la correspondiente al juicio de faltas por importe de 206,50 euros'.



TERCERO. - Notificada dicha resolución a las partes se interpusieron sendos recurso de apelación por la representación procesal de Balbino y por la de Frida .

Una vez admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 181/2013, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida .


PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alzan los recursos de apelación formulados por la representación del acusado-condenado en la instancia -D. Balbino - que solicita su absolución y el interpuesto por la parte acusadora que solicita se condene al acusado en los términos interesados por ella en sus conclusiones definitivas - en dichas conclusiones solicitó la condena del acusado por el delito de apropiación indebida (por el que aparece condenado), por el delito de falsedad en documento privado, y por la aportación de las facturas ante un Juzgado, lo que supone un delito tipificado en el art. 396 del Código Penal -.

Procederemos pues al examen de ambos recursos, aunque adelantando ya su desestimación coincidiendo en ello con el informe del Ministerio Fiscal de fecha 22 de julio de 2013 -folio 434-.



SEGUNDO .- Comenzando por el recurso del Sr. Balbino el mismo viene a sustentarse en que el documento obrante al folio 215 de los autos constituye un mandato de pago y expreso consentimiento de la denunciante de que la cantidad a percibir le fuera abonada al acusado -abogado-.

Examinado dicho documento procedente del Fondo de Garantía Salarial -Fogasa-, en el mismo se dice expresa y únicamente que 'los trabajadores -en este caso la denunciante- comparecientes autorizan expresamente el cobro de prestaciones en la cuenta corriente de su representante'.

Para apreciar el delito de apropiación indebida es reiterada la doctrina jurisprudencial (ad exemplum Sentencias Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000 , 26-11-2001 y 21-3-2002 ) en exigir la concurrencia de los siguientes requisitos en la acción típica: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo.

b) Que el título de dicha posesión es de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el fruto de su transmisión.

c) Un acto de disposición de naturaleza dominical que priva al legítimo propietario de la cosa o de sus frutos.

d) El elemento subjetivo integrado por el ánimo de lucro que se refleja en la conciencia y la voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

Fallo

Siguiendo similar línea de argumentación la sentencia de 2-7-92 se expone que: 'la apropiación indebida supone un ataque al patrimonio como conjunto de bienes, derechos y cargas. El inculpado actuó al principio dentro de la legalidad al cobrar cantidades a terceras personas o empresas, cantidades que recibía siempre en calidad de depósito, comisión o administración ( sentencia 8 de mayo de 1992 ). Con posterioridad, y dentro de la segunda fase en la que el tipo penal del art. 535 del Código se proyecta, tuvo lugar la actividad delictiva propiamente dicha, cuando el acusado, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza manifestó (la cualidad de abogado de la empresa es altamente significativa), se hizo con el dinero cobrado, al que dio una aplicación diferente a la prevista, y así en lugar de hacerlo llegar a la empresa para la que trabajaba, lo incorporó a su patrimonio particular. En ningún momento hubo intención de reposición, en ningún momento hubo retraso, más o menos justificado, más o menos duradero en el tiempo.

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1991 tiene declarado que: 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él - sentencia de 19 de enero de 1981 - que por lo que hace a la minuta de honorarios que se presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí mismo y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación' ( sentencia de 29 de marzo de 1984 , pues, en definitiva sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del (entonces vigente9 artículo 8-11 del Código Penal ( sentencia de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometido a recurso'. Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios la Sentencia de 29-1- 1990, y últimamente, en la Sentencia de 21-10-2002 .

Es por ello que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991 ).

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1993 viene a decir que: El procesado quebrantó la lealtad debida ante la confianza en él depositada por sus mandantes. Cual razonada y fundadamente se afirma en la sentencia recurrida, desde la reiterada y pertinaz negativa del acusado, sin causa ni justificación posible, a la devolución de la cantidad por él percibida, en concepto de depósito, y sobre la que no ostentaba ningún derecho de retención motivadora de su conducta, a sus clientes, se consumó el delito, porque la incorporación al patrimonio propio de tal cantidad, lo convirtió en propiedad ilegítima, quedando de manifiesto el lucro ilícito y el abuso de la situación de confianza que caracteriza la apropiación indebida. Sentencia que citamos únicamente a título de precedente jurisprudencial, en justificación de la línea que se mantiene por esta Sala Casacional. 'Para recalcar en el siguiente' que el Letrado puede reclamar sus justos derechos por el servicio profesional prestado a su cliente, pero no retener injustificadamente las cantidades que con destino a sus patrocinadores le han sido entregadas por terceras personas o entidades. Situación que es lo que se ha dado en el presente caso en que el letrado retuvo la cantidad ingresada en su cuenta pero que no le pertenecía por ser propiedad de su mandante.

En resolución el abogado recurrente actuó en principio dentro de la legalidad al cobrar la cantidad, perteneciente a su cliente, al Fogasa y que recibió en calidad de depósito, pero con posterioridad tuvo lugar la actitud delictiva cuando con finalidad de apropiación y con abuso de confianza se hizo con el dinero cobrado, al que le dio una aplicación diferente a la prevista incorporándolo a su patrimonio particular en lugar de destinarla a su cliente.

Por lo demás, la pena impuesta nos parece proporcionada a los hechos enjuiciados pues se encuentra dentro del grado inferior y se debe tener en cuenta la reprobación que merece la conducta de quien profesionalmente, a cambio de dinero, se dedica a resolver asuntos ajenos y utiliza su posición en propio beneficio, apropiándose de dinero de ajena pertenencia.

Por lo que se refiere a la solicitud de suspensión de la pena impuesta - art. 88 del Código Penal - nos remitimos a la ejecución de la sentencia donde se podrá reiterar dicha solicitud.

Este recurso debe pues de ser desestimado.



SEGUNDO .- Lo mismo debemos decir en cuanto al recurso interpuesto por la acusación particular, que también se rechaza, pero éste por razones de forma sin entrar en los argumentos en él contenidos.

La doctrina sobre el carácter revisor del recurso de apelación ha sido matizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos el Tribunal Constitucional mantiene que cuando la apelación se fundamente en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (esta doctrina se ha visto reafirmada y reforzada por las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2001 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas, junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 ). Por tanto, desde la sentencia del Tribunal Constitucional, 167/2002, de 18 de septiembre , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve condicionado en relación con la valoración de la prueba cuando se pretende revisar una sentencia absolutoria, ya que el Juez o el Tribunal 'ad quem' no puede revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. De esta doctrina se ha hecho eco la Sala Segunda del T.S. en sentencia de 10 de diciembre de 2002 , recordando que en nuestra modalidad de apelación no se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas realmente practicadas en la primera instancia prescindiendo del principio de inmediación. Por ello que las Audiencias Provinciales deben de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral; por lo que, en definitiva, según añade la sentencia comentada, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación.

En el presente caso la Juez 'a quo' valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , y en base a dicha valoración declaró los hechos probados sin que en los mismos se contengan consideraciones de tipo jurídico, ya que la prueba ha de abarcar tanto a los elementos objetivos de tipo como a los elementos subjetivos por lo que la mención a la existencia del elemento subjetivo de las infracciones penales no se trata una consideración jurídica que debe ser excluida d los hechos declarados probados.

De este modo y en lo que aquí interesa, no se puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado, si procedió con ánimo falsario y dicho ánimo fue el que presidió la formulación de la demanda como sostiene el apelante, sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hacen depender tales hechos pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ) la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de la naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria (o parcialmente absolutoria) dictada en la instancia. En este sentido la STC de fecha 1-1-2010 impide que el acusado sea condenado por primera vez en la segunda instancia sin ser oído y la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30-11-2009 impide inferir la existencia de dolo en la segunda instancia y en consecuencia operar una modificación implícita de los hechos probados en perjuicio del acusado sin ser oído y sin tomar un conocimiento directo de los testimonios y pruebas de carácter personal pues en caso contrario se originaría una vulneración del derecho a un proceso justo. En consecuencia, y por lo expuesto la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo veda a este Tribunal la posibilidad de declarar en vía de recurso nuevos hechos probados en perjuicio del acusado y que la parte recurrente hace depender de pruebas personales que fueron practicadas en el acto del juicio oral, por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO .- Lo anterior supone la desestimación de ambos recursos de apelación, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Balbino y el interpuesto por la de Frida contra la Sentencia nº 116/13 de fecha 13 de mayo de 2013 dictada en el Procedimiento Abreviado 226/2012 por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.