Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 22/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00039/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 22/2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000402 /2012

SENTENCIA NUM.39/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 402 de 2012, rollo nº 22 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número 11 de esta Capital, por delitode Estafa , contra el acusado Carlos Ramón , nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1967, con D.N.I nº NUM001 , domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION000 nº NUM002 , casa NUM003 , NUM004 NUM005 s

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Once de Zaragoza la presente causa, en el que fueron acusados Carlos Ramón , Alonso y Justiniano contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 19 de septiembre de 2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250.1 5º del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Carlos Ramón , Alonso y Justiniano con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia en Alonso , y pidió se les impusiera a Carlos Ramón y Justiniano la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 9 meses multa a razón de 10? por día multa con aplicación del artículo 53 del Código penal en caso de impago y pago de costas.

Para el acusado Alonso solicitó la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 12 meses multa a razón de 10? por día multa con aplicación del artículo 53 del Código penal en caso de impago y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a DIMANCOSA S.L. en la cantidad de 337.613 ? siendo responsables civiles subsidiarias TABIQUERÍA SECA S.L. y ARAGONESA DE PROYECTADOS, REVSETIMENTOS Y AISLAMIENTOS S.L.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250.1 5º del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Carlos Ramón , Alonso y Justiniano con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia en Alonso , y pidió se les impusiera a Carlos Ramón y Justiniano la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 9 meses multa a razón de 10 ? por día multa con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y pago de costas.

Para el acusado Alonso solcitó la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 12 meses multa a razón de 10 ? por día multa con aplicación del artículo 53 del Código penal en caso de impago y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a DIMANCOSA S.L. en la cantidad de 337.613 ? siendo responsables civiles subsidiarias TABIQUERÍA SECA S.L. y ARAGONESA DE PROYECTADOS, REVSETIMENTOS Y AISLAMIENTOS S.L.



TERCERO .- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de los mismos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- INSTALACIONES DE TABIQUERÍA SECA S.L. (ITS S.L.) empresa dedicada a la instalación de revestimientos interiores de viviendas y formada por los socios Carlos Ramón , Administrador jefe, Alonso , comercial y Justiniano , ejecutor de obras, mantuvo relaciones comerciales desde el año 2008 con DIMACONSA S.L. empresa dedicada al suministro de materiales para la ejecución de obras de yeso, laminados y aislamientos y cuyo administrador único es Sebastián siendo esta empresa suministrador principal para ITS S.L.

Durante los años 2008 y 2009 las relaciones contractuales entre ambas empresas funcionó de manera correcta atendiendo ITS al cumplimiento sus obligaciones con respecto a DIMANCONSA S.L. hasta el mes de Junio de 2010 momento en que, debido a las dificultades económicas por las que atravesaba la empresa de los acusados, tales como impagados de diversos clientes, problemas de adeudamiento con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria, pagos por despidos a los trabajadores etc... a los que, además, contribuyó también en gran medida manera la crisis del sector y el cierre de crédito bancario, la empresa de los acusados dejo de atender a los pagos a DIMACONSA S.L.



SEGUNDO.- Así las cosas, y a fin de tratar de salvar la situación entre ambas empresas, en el mes de febrero de 2011 DIMACONSA S.L. e ITS S.L. firmaron un documento privado elaborado por el asesor jurídico de la querellante en el cual se hacía por parte de ITS S.L. un reconocimiento de deuda por importe de 310.000 ? y se comprometía a pagar dicha deuda en plazos de 5.500 ? mensuales. A cambio de ello DIMACONSA S.L. seguiría suministrando material de construcción a ITS S.L. dado que ésta tenía diversos proyectos de obras para ejecutar en Zaragoza y en diversas localidades del país.

ITS S.L. abonó las dos primeras cuotas a la querellante a través de un pagaré que fue cobrado por ésta pero, no obstante, debido a las dificultades de ITS S.L. que no cesaron, ésta no efectuó más pagos.



TERCERO.- No se ha acreditado que ITS S.L. tuviese el propósito, ni al principio de la relación comercial entablada con DIMACONSA S.L. ni durante el resto del periodo que duró la misma, de incumplir con sus obligaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular coinciden en calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250.1 5º del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Carlos Ramón , Alonso y Justiniano .

Sin embargo esta Sala discrepa de las acusaciones y entiende que los hechos declarados como probados no son constitutivos de tal delito.

En efecto conviene recordar ahora que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Procede por ello recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como se pone de manifiesto en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante.



SEGUNDO.- Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y consistente en las declaraciones del querellante y de los querellados, la testifical practicada y demás a instancia de parte y la abundante prueba documental aportada, no se desprende la existencia de dolo fraudulento ni de ese engaño inicial necesario para la existencia de la estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Los acusados entablaron una relación comercial estable con el querellante consistente en la compra y suministro de materiales de construcción cumpliendo de manera correcta con sus obligaciones de pago durante los años 2008 y 2009 facturando durante el 2008 con el querellante y abonándole unos 300.000 ?, durante el 2009 un millón de euros y cumpliendo con sus pagos hasta mediados del 2010 de manera que de un volumen aproximado de 1.800.000 ? que facturaron con el querellante (hecho reconocido por él mismo en el acto del juicio oral) en el periodo total que duraron las relaciones contractuales dejaron de cumplir con su contraprestación (sin duda debido a las dificultades económicas por las que atravesaba como ya se ha expuesto en la narración fáctica de esta resolución y a la cual nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias) adeudando al querellante 310.000 ? lo que se desprende del acuerdo al que llegaron en documento privado en febrero de 2011 y obrante como prueba documental nº 39 de las aportadas en la querella y obrante al folio 700 y s.s.

De dicho acuerdo se desprende, no solo por las manifestaciones de los querellados en el acto del juicio oral sino por las del testigo Apolonio , abogado de profesión, que acudió acompañando a los querellados a la firma del acuerdo que, por cierto y como ya se dijo en la narración fáctica de la presente resolución, fue redactado por el abogado y asesor jurídico del querellante, que éste era perfectamente conocedor de la situación por la que atravesaba en ese momento ITS S.L. y que dicho acuerdo se hizo para tratar de salvar su situación dándole a los querellados la posibilidad de abonar los 310.000 ? que debían al querellante mediante el pago de plazos de 5.500 ? al mes de los cuales los querellados pagaron dos cuotas mediante un pagare entregado y cobrado por el querellante sin que pudiesen, finalmente, abonar más plazos.



TERCERO.- Por todo lo cual y al no estar acreditado el elemento esencial de la figura penal de la estafa, cobra pleno vigor el principio de presunción de inocencia que es aquel que ampara a todo el que ve su conducta sometida a un enjuiciamiento de carácter penal y que, en este caso, no ha sido desvirtuado por prueba suficientemente clara y contundente y, por tanto es procedente la absolución de los acusados.

No se vislumbra, en definitiva, por ningún medio de prueba, ni directo ni indirecto, la existencia del dolo fraudulento ni del engaño inicial que moviese a la contraparte a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio por lo que no estamos en presencia de una estafa sino de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de contrato cuyo cumplimiento debe ser exigido en la vía jurisdiccional competente que es la civil.



CUARTO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

Al proceder la libre absolución del denunciado las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Carlos Ramón , Justiniano y Alonso del delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250.1 5º del Código Penal , del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular con declaración de las costas de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha, hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.