Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 29/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00049/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 29/2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000212/2010

SENTENCIA NÚM. 49/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

IMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 212/2010, Rollo número 29/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza por delitos de ESTAFA y SOCIETARIO contra los acusados Don Obdulio , nacido en Zaragoza el día NUM000 /1974, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Carlos María y de Nieves , domiciliado en Zaragoza, de profesión no consta, con instrucción, s

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Once de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada contra Don Obdulio y Doña Amanda , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día veintinueve de Octubre de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 248 , 249 y 250.5 también del Código Penal , y asimismo de un delito Societario del artículo 293 del Código Penal , o subsidiariamente de un delito Societario del artículo 295 del Código Penal , y estimando como responsables de los mismos en concepto de autor directo al acusado Don Obdulio , y como autora por cooperación necesaria la acusada Doña Amanda , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusieran a cada uno de los acusados por el delito de Apropiación Indebida, la pena VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES con cuota diaria de OCHO EUROS y aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código penal en caso de impago, y por el delito Societario del artículo 293 del Código Penal , la pena de multa de NUEVE MESES con cuota diaria de OCHO EUROS y aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, o subsidiariamente por el delito Societario del artículo 295 del Código Penal la pena de VEINTICUATRO MESES de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales. En cuanto a responsabilidad civil los acusados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Don Gonzalo en las cantidades que acredite haber satisfecho como consecuencia de las reclamaciones efectuadas por Caja Laboral Popular, Banco Santander y Monperza SA, con los intereses legales correspondientes. Y, en su caso, por el delito de Apropiación Indebida en la cantidad de 58.600 euros por el capital aportado a la sociedad y en las cantidades que acredite haber satisfecho como consecuencia de las reclamaciones efectuadas por Caja Laboral Popular, Banco Santander y Monperza SA, con los intereses legales pertinentes.



QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Aznar Ubieto, en nombre y representación de Don Gonzalo , ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito Societario del artículo 295 del Código Penal , de un delito Societario del artículo 290 en concurso con el artículo 293, ambos del Código Penal , y de un delito de Estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , de los que son responsables en concepto de autores los dos acusados, Don Obdulio y Doña Amanda , esta última subsidiariamente también como cooperadora necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusieran a cada uno de los acusados por el delito Societario del artículo 295 del Código Penal la pena de TRES AÑOS de prisión y accesorias, por el delito Societario del artículo 290 en concurso con el artículo 293, ambos del Código Penal , la pena de DOS AÑOS de prisión y accesorias, y por el delito de Estafa, la pena de DOS AÑOS de prisión y accesorias, y la imposición de las costas, incluidas las de la Acusación Particular. En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar a Don Gonzalo en la cantidad de 60.000 euros aportado a Alizas, 15.727'23 euros por despido, 1.792'32 euros por salarios impagados, 3.349 euros por embargo, 33.223 euros por deuda con Caja Laboral y 83.956 euros por deuda con Banco Santander, haciendo un total de 198.047'55 euros, a los que habrá que añadir 194.876 euros más correspondiente a la cuantía no abonada a Alizas y cobrada por los imputados.



SEXTO.- La Defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución para sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que tras conversaciones mantenidas entre el acusado Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con Gonzalo , en el verano del año 2007 acordaron que éste pasaría a formar parte de la mercantil Alizas Inversiones, S.L., dedicada al negocio de hostelería, y que el acusado Obdulio constituyó el 22 de Agosto de 2007. La sede de la citada mercantil se ubicó en la calle Gran Vía número Siete de Zaragoza.

En fecha cinco de Octubre de 2007, por compra de participaciones sociales, Obdulio pasó a tener 1808 participaciones con el control de un sesenta por ciento de la mercantil y constituyéndose administrador único de la sociedad, Gonzalo pasó a tener 606 participaciones con un veinte por ciento de la mercantil, y Pedro Francisco , como tercer socio, pasó a tener 606 participaciones con un veinte por ciento de la sociedad.

A fin de desarrollar la actividad de hostelería en el local sito en el Centro Comercial y Logístico de PLAZA, en la calle Castillo de Capua número 3 de Zaragoza, Gonzalo aportó en seis entregas la cantidad de sesenta mil euros, y el otro socio, Pedro Francisco , la cantidad de cuarenta mil euros. El acusado, Obdulio , ingresó la cantidad de 194.896 euros. Asimismo la mercantil Alizas concertó un contrato de leasing de Bienes Muebles, con número 6700344680 con Caja Laboral Popular que a fecha diez de febrero de 2010 se encontraba al corriente de pago por la sociedad Alizas; un contrato de Préstamo, póliza número 0049105917103031873, de Banco Santander. En ambos contratos, Gonzalo firmó como fiador solidario. Igualmente la mercantil Alizas concertó un contrato de préstamo personal con la mercantil MONPERZASA, S.A., por el que ésta prestaba 90.000 euros a cambio de una cuota mensual y la mitad de la recaudación de las máquinas recreativas que la mercantil Alizas se obligaba a instalar en el establecimiento sito en PLAZA.

Tanto Gonzalo como Pedro Francisco fueron contratados por Alizas en el establecimiento citado, con contrato laboral indefinido como cocineros, desde el dos de Abril de 2008 hasta el cinco de Septiembre de 2008, fecha en que fueron dados de baja por Alizas, a través de su administrador único, Obdulio , entablándose proceso judicial ante la jurisdicción laboral que dio la razón, al menos a Gonzalo , y que ante la insolvencia de Alizas no ha conseguido ser resarcido.

Dada la mala marcha del negocio, se dejaron de abonar los préstamos antes citados y concertados por Alizas, y en fecha 18 de Junio de 2009, Gonzalo , fue requerido por Caja Laboral, como fiador solidario, para hacer frente a una deuda de 50.514'83 euros, y en fecha 25 de Agosto de 2009 por Banco Santander para hacer frente a un impagado de 1868'22 euros. MONPERZASA, a su vez, entabló demanda contra Alizas en reclamación de cuotas impagadas por los 90.000 euros que le había previamente prestado de manera personal.

Ante el desconocimiento del estado de cuentas de la sociedad, Gonzalo requirió del Registro Mercantil de Zaragoza el nombramiento de un auditor para comprobar el estado de cuentas de Alizas no pudiendo contactar el citado auditor, Don Nazario , con el acusado Obdulio y no pudiendo auditar las cuentas de la mercantil al no acceder a la información contable de la misma.

No se han presentado ante el registro mercantil las cuentas anuales de la mercantil Alizas correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009.

El acusado Obdulio , sin conocimiento formal de sus socios, si bien ello le fue comentado verbalmente a Pedro Francisco y no a Gonzalo , sin realizar operación societaria alguna, en fecha uno de Diciembre de 2008, formalizó contrato de arrendamiento de industria a favor de la mercantil GUATE INDUSTRIAL HOSTELERA, S.L., administrada por la acusada Amanda , por una renta de 10.150 euros que no consta si se llegó a abonar, y en fecha 18 de Febrero de 2009, el acusado Obdulio , como administrador único de Alizas, cedió el negocio a la mercantil PLAZA INDUSTRIAL, desalojando las instalaciones antes del 10 de febrero de 2009 y desapareciendo el negocio.

Obdulio ha aportado, además de la participación inicial de 194.896 euros, a la sociedad Alizas Inversiones, S.L. la cantidad de 288.106'92 euros en concepto de facturas inmovilizado, facturas de proveedores y liquidación de préstamos y leasing.

Consta un poder otorgado en fecha cinco de Octubre de 2007, en donde Obdulio apodera a Amanda para que le represente en cuestiones de tipo personal no vinculadas con la sociedad Alizas.

No consta que Amanda estuviera autorizada o apoderada para realizar actuaciones mercantiles por cuenta de la sociedad Alizas Inversiones, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los delitos por los que se procede a acusar a los imputados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular: Estafa, Apropiación Indebida y delitos Societario de los artículos 293 y 295 del Código Penal que deberán estudiarse individualmente al objeto de comprobar su concurrencia a los hechos declarados probados o no.



SEGUNDO.- En lo que hace referencia al delito de Estafa por el se ejercita la acusación particular, el artículo 248.1 CP recoge el concepto general de Estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

Y en cuanto al delito de Apropiación Indebida, acusación ejercida por el ministerio Fiscal y subsidiariamente por la Acusación Particular, el artículo 252 recoge el supuesto genérico de apropiación indebida al sancionar a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento ('apropiar', 'distraer' y 'negar haber recibido'). Común a las tres es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 252 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material ('dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial'), como el catálogo de posibles títulos de recepción ('depósito, comisión o administración' u 'otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'). Se prevé la imposición de la pena en su mitad superior en caso de depósito necesario o miserable.

Las tres modalidades entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega. La disputa doctrinal surge a la hora de determinar si ese aprovechamiento se produce de la misma forma, en particular, en los casos de apropiación y distracción.

Bajo la vigencia del Código Penal de 1973 imperó la tesis de que la distracción es una forma de apropiación, de modo que en ambas se realiza un acto dominical ilícito y hay un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. La diferencia radicaría, según la versión más extendida, en la identidad del beneficiario: el propio sujeto activo (en la 'apropiación') o un tercero (en la 'distracción'). Sin embargo, a partir de 1994 comienza a consolidarse en el Tribunal Supremo la opinión de que el artículo 252 no describe sólo un tipo, sino dos: el de apropiación (que exige la incorporación al propio patrimonio de cosas muebles ajenas) y el de distracción (que sólo implica la gestión desleal del patrimonio que se administra, causando un perjuicio al titular de éste).

La consumación de las tres modalidades exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio vs propiedad).



TERCERO.- En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, la Sala no considera que nos encontremos ante un delito de Estafa ni de ante un delito de Apropiación Indebida.

En lo que se refiere al delito de Estafa, su consideración implicaría que los acusados generaron un engaño precedente, o coetáneo, en el perjudicado que le obligara a desembolsar sesenta mil euros de aportación a la sociedad Alizas Inversiones, así como suscribir diferentes prestamos con Caja Laboral, Banco de Santander y Monperzasa al objeto de financiar la misma, en fechas anteriores al desencadenamiento de los hechos que se contrae al momento del despido del denunciante junto al consocio Pedro Francisco , en Septiembre de 2008. Hasta ese momento, la sociedad había realizado una serie de fuertes inversiones para adecuar el local sito en Plaza Imperial de Zaragoza, en fechas en que se celebraba la Exposición Internacional de Zaragoza, recibía mercancías y se servían comidas en cantidad de 200 a 300 diarias según los propios Gonzalo y Pedro Francisco . Por lo relatado en el acto del juicio, tanto por Gonzalo como por Pedro Francisco , los mismos fueron entregando dinero para capitalizar la sociedad, y suscribiendo pólizas de préstamo como fiadores solidarios a tal efecto, no desprendiéndose que hubiera engaño en ese momento puesto que hasta mediados de 2009, no son requeridos para abonar como fiadores solidarios los impagados que se producen tanto en Caja Laboral como en Banco Santander, circunstancia que implica que los préstamos fueron abonándose, y suscribe el criterio de que no hubo engaño para conseguir las disposiciones patrimoniales de los consocios puesto que el negocio se montó y funcionó un tiempo hasta que los avatares económicos impidieron su funcionamiento. Por otro lado el hecho de que Amanda estuviera presente no es tampoco causa suficiente para considerar la existencia de engaño puesto que ante la afirmación de Gonzalo de que estaba continuamente en el restaurante de Plaza, Pedro Francisco afirma que venía poco y a recoger solamente la recaudación. Se ha manifestado que Amanda impedía a Gonzalo y Pedro Francisco comprobar la recaudación, pero como trabajadores no estaban legitimados para ello, sí como socios, pero teniendo los mecanismos correspondientes para ello y no en el lugar donde se produce por su condición de trabajadores.

El engaño constitutivo de Estafa no se ha acreditado, y de hecho el Ministerio Fiscal no acusa por este tipo delictivo, razón por la que procede la absolución por este concepto.



CUARTO.- Ejercitada asimismo acción penal por la comisión de un posible delito de Apropiación Indebida junto con un delito Societario del artículo 495 del Código Penal , lo que se ha planteado, en el caso de la Acusación particular, conjuntamente con el de Apropiación Indebida, al solicitar aquélla la aplicación de este tipo delictivo subsidiariamente al de estafa solicitado como principal, en referencia a la sentencia del Tribunal Supremo número 485/2013, de uno de Febrero , conviene no olvidar, a la vista de los dos preceptos considerados infringidos - artículos 252 y 295 del CP -, que la relación entre los delitos de Apropiación Indebida y Delito Societario, no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones del Tribunal Supremo que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza. Conviene por ello aludir a la existencia de una línea jurisprudencial que explica que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena.

Debe tenerse en cuenta, como se decía en la sentencia 1217/2004 de 22 de enero , que el antiguo artículo 535 no ha sido sustituido por el nuevo artículo 295, sino por el artículo 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de Apropiación Indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el Código Penal de 1973 . En efecto, el artículo 295 del Código Penal ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252, y en el 295 del Código Penal vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.4 del Código Penal , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).

No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el artículo 252 del Código Penal -distrajeren dinero- y la que está presente en el artículo 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de Apropiación Indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la Apropiación Indebida con el delito de Administración Desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los artículos 252 y 295 del Código Penal sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

En el ámbito doctrinal, STS 462/2009, 12 de Mayo , también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el artículo 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el artículo 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la Apropiación Indebida del artículo 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes - también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el artículo 295 del Código Penal , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el artículo 252 del Código Penal .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el artículo 252 del Código Penal , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del artículo 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la Administración Desleal del artículo 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

A la luz de la doctrina precedentemente expuesta, tampoco considera la Sala que nos encontremos ante un delito de Apropiación Indebida, sirviendo a tal efecto los argumentos previamente desenvueltos en el Fundamento de Derecho precedente, pero debiendo de tenerse en cuenta además las periciales practicadas en el Plenario.

En primer lugar no puede obviarse que el acusado actúa en todo momento como administrador único de la sociedad Alizas Inversiones y en el ámbito de la misma, lo que nos ubica fuera del ámbito del delito de Apropiación Indebida y, en segundo lugar, las periciales practicadas en el Plenario difieren en su resultado. En primer lugar se practica la realizada por la perito señora Rita quien ratificando su informe, manifiesta que dispuso de la suficiente información contable para considerar las conclusiones que contiene, es decir, que la contabilidad de Alizas Inversiones queda reflejada en los libros contables de la sociedad y que Obdulio aportó cantidades superiores a los 190.000 euros a la sociedad Alizas, y luego aporta más de doscientos mil euros para ir solventando las deudas de la misma. Por el contrario el perito señor Carlos José concreta que la documentación aportada es insuficiente y que no se puede aseverar bajo ningún concepto que Obdulio haya realizado aportaciones a la sociedad. Ambos peritos difieren al afirmar que puestos en contacto con los diferentes proveedores, éstos les manifiestan que han cobrado o no han cobrado.

Ante esta disparidad, y precluido el plazo para nueva prueba, lo cierto es que la Sala se decanta por la pericial más favorable al acusado, y ello es así por cuanto el tiempo invertido en la realización del informe de Doña Rita , es netamente superior al empleado por el perito Don Carlos José ; por cuanto el perito Don Carlos José reconoce haber recibido toda la documentación a que se hace referencia en el informe de la perito Doña Rita si bien luego afirma que la misma estaba incompleta y que no la comprobó, y siendo obligación de ese perito, Don Carlos José , el hecho de comprobar la documentación que recibe no por ello queda justificado para afirmar tal dato, y por último por el principio a la presunción de inocencia que debe presidir en el Derecho Penal.

Ambas acusaciones, pública y particular, entienden la existencia del delito de Apropiación Indebida sobre la base de que el acusado Obdulio se ha llevado el dinero de la sociedad descapitalizándola, pues los cheques que emite hacen referencia a cantidades redondas sin corroboración con cantidades reflejadas en facturas y sobre la base de que los proveedores no han cobrado.

Si aceptamos, como queda dicho, la pericia de Doña Rita , aunque no queden las matrices de los cheques, quedan los pagos que pueden ser a cuenta de cantidades debidas y se afirma que los proveedores han cobrado, no quedando acreditado lo contrario.

La presunción de inocencia, por la pericial practicada y asumida por la Sala, no ha quedado desvirtuada y procede la absolución por el delito de Apropiación Indebida deducido por las acusaciones.



QUINTO.- Debe procederse a continuación al estudio de los delitos Societarios por los que asimismo se ejerce acusación.

En cuanto al contemplado en el artículo 295 del Código Penal , que por sistemática debe de ser estudiado en primer lugar, la Sala considera que no existe prueba suficiente para proceder a concluir un fallo condenatorio.

Establece el citado artículo 295 que los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, y conviene recordar lo que ya hemos expuesto al diferenciar el delito de Apropiación Indebida del delito Societario del artículo 295 del Código Penal en el sentido de que se trata de delitos que se cometen en el seno de una sociedad, en el curso de la actividad social y por personas que administran la sociedad u ocupan posiciones de predominio dentro de ésta, ya que quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, y en esto se hace referencia al arrendamiento de industria con la sociedad Guaté de la que es administradora Amanda , y el posterior traspaso de Alizas a la sociedad Plaza Industrial, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida, siendo que el desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. Y no debe de perderse de vista que se exige en el tipo delictivo enunciado que sea en beneficio propio o de un tercero. En este caso debemos de acudir a las periciales practicadas, y en concreto, a la asumida por esta Sala, efectuada por la perito Doña Rita y en base a la argumentación ya esgrimida precedentemente. De esta pericia se desprende que el acusado no sólo aportó dinero a la sociedad Alizas Inversiones, sino que además estuvo respondiendo con su propio patrimonio. A tal efecto debe de estarse a la pericial asumida por la Sala en donde consta que Alizas tenía una deuda con Obdulio por valor de más de 250.000 euros y que no empiezan los acreedores a dirigirse contra los consocios, fiadores solidarios, hasta 2009 si bien el testigo señor Pedro Francisco habla de 2010, dato que implica la asunción de las deudas por parte del acusado Obdulio , lo que viene a avalar la pericial practicada por Doña Rita .

Cierto es que existe una extralimitación en las funciones de administrador por Obdulio al no convocar Junta de accionistas y tomar la decisión que toma, y que se habría tomado por su mayoría del sesenta por ciento de las acciones de la sociedad, pero no por ello, al no existir propio beneficio o de un tercero, sino el hecho de tratar de conseguir el menor perjuicio económico, conforme a la pericial asumida, una vez agotados los fondos sociales, y liquidando un total de 288.106'92 euros por su cuenta, es por lo que se considera que no se comete el tipo delictivo por el que se acusa.



SEXTO.- Y en lo que se refiere al tipo delictivo del artículo 293 del Código Penal , y siguiendo la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo número 330/2013, de veintiséis de Marzo , el derecho de información a los socios, que con carácter general se regula en los artículos 48-2 º y 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , concede expresamente al socio el derecho de solicitar información relativa a los puntos contenidos en el Orden del día, bien con anterioridad a la Junta, bien en el momento de su celebración, con la única excepción de que la publicidad de tales datos solicitados perjudique los intereses sociales.

En el artículo 293 del Código Penal no se precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente '....el ejercicio de los derechos de información....', ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de 'última ratio' que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciter la acción típica del delito del artículo 293 del Código Penal , por ello sólo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal.

Es pacífico en la doctrina científica y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo estimar que los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal. Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el derecho de suscripción preferente, son derechos del segundo grupo los de información y asistencia y voto en las Juntas Generales.

En relación al derecho de información es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselos. En definitiva, como actos típicos que integran el delito del artículo 293 del Código Penal son los indicados en los artículos 112 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas art.112 EDL 1989/15265 art.212 EDL 1989/15265, es decir, derecho de los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día o a la de obtener cualquier documento que habría de ser sometido a la aprobación de la Junta ( STS 9 de mayo de 2003 ). Igualmente tiene declarado el Tribunal Supremo que debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho ( SSTS de 26 de noviembre 2002 ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de junio). Por otra parte el tipo penal que se comenta no exige perjuicio patrimonial alguno pues el legislador no lo exige pero sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido.

Conforme a lo practicado en el Plenario, el auditor nombrado por el Registro mercantil, señor Nazario , trató de ponerse en contacto con el acusado en al menos cuatro ocasiones y es significativo que cuando accede a la Sala manifiesta no conocer al acusado. Cierto es que se entrevistó con la acusada Amanda , a quien le dio aviso de su interés para contactar con Obdulio pero no consta que lo hiciera ni que le sea imputable la no comunicación de tal requerimiento al acusado. Al no haberse podido requerir personalmente al acusado para aportar la documentación contable que tuviese en su poder, por analogía a lo exigido en los delitos de Desobediencia, en donde es necesario un requerimiento personal para entender que pueda cometerse el delito, debemos colegir que al no ser requerido Obdulio de manera personal, reiteramos, no ha podido cometerse el delito del artículo 293 del Código Penal . Tampoco encontramos penalmente sancionable el hecho de que los socios no pudieran tener acceso a la caja durante el tiempo que duró su actividad como trabajadores del restaurante sito en Plaza Imperial donde la sociedad Alizas desarrollaba su actividad, puesto que en cuanto trabajadores no tenían por qué acceder a tal control, circunstancia reservada a su condición de socios y por los cauces que la legislación mercantil les habilita para ello.

Lo mismo habrá de decirse en cuanto al hecho de que el acusado, en su condición de administrador único, no presentara las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil. No se escapa que es una manera de dar publicidad a los socios pero ello está pensado en cuanto a terceros por lo que tal ausencia de presentación no debe enmarcarse en el ámbito penal sino en el mercantil propiamente dicho y por estos cauces exigirse la responsabilidad correspondiente.

Por todas estas razones es por lo que procede pronunciar un fallo absolutorio sin perjuicio de la responsabilidad civil que subyace en todo este asunto.

SÉPTIMO.- Consecuentemente con todo ello procede la adopción asimismo de un fallo absolutorio en relación a la persona de Amanda pues su hipotética culpabilidad viene ligada a la del otro acusado Obdulio . Pese a que la citada fuera administradora de la sociedad Guaté, destinataria del arrendamiento de industria protagonizado por Obdulio en Diciembre de 2008 de Alizas Inversiones a favor de esa sociedad, si se entiende impune penalmente tal arrendamiento, por aplicación del principio de mínima intervención del Derecho Penal, tal impunidad alcanza a Amanda , hecho extensible a la circunstancia de que no consta comunicara a Obdulio el interés del auditor nombrado por el Registro Mercantil de comunicar con aquél puesto que ello no le es exigible jurídicamente pese a que tuviere poderes de éste y ser exigible como queda dicho un requerimiento personal que no se efectuó, o no consta se efectuara.

OCTAVO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, y en el caso presente al proceder la absolución ningún pronunciamiento cabe al respecto al quedar todo diferido a la vía civil.

NO VENO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente, procediendo la absolución, deben declararse de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Don Obdulio y Doña Amanda de los delitos de Estafa, Apropiación Indebida y delitos Societarios de los artículos 493 y 495 del Código Penal por los que venían siendo acusados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular. Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.