Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 30/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00056/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 30/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Zaragoza

Proc. Origen: Diligencias Previas 3244/2011

SENTENCIA NUM. 56/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 3244 del año 2011, rollo nº 30 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Tres de Zaragoza, por delito de, ESTAFA contra el acusado Hermenegildo , nacido en Atea (Zaragoza) el día NUM000 de 1964, con D.N.I. NUM001 , hijo de Isaac y de Marina , con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Viñuales Marcos y defendido por la Letrado Sra. Tirado Sancho. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular Dª. Olga representada por el Procurador Sr. Terroba Mola y defendida por el letrado Sr. Marco Briz; Juan Manuel representado por la Procuradora Sra. Gabián Usieto y defendido por la Letrado Sra. Salafranca Cuartero; Matías , Rosalia , Modesto , Sagrario , Norberto , Sonia y Valentina , representados todos ellos por la Procuradora Sra. Guardia Bañares y defendidos por la Letrado Sra. Coronas Martín y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella instada por el Procurador Sr. Terroba Mela en representación de Olga se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Tres de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Hermenegildo contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 23 de octubre de 2013; interesándose en dicho acto por el letrado de la defensa la suspensión de la vista y acordándose su continuación, que fue celebrada el día 19 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito de estafa continuado de los artículos 248.1 , 249 , 250.1-1 º y 74 del Código Penal y B) un delito de estafa continuado de los artículos 251.2 º y 74 del código Penal . A resolver con arreglo al principio de especialidad con arreglo a lo dispuesto en el articulo 8- párrafo 3º del Código Penal . De manera alternativa se formula la siguiente conclusión: Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los artículos 250.1-1 ºy 6º.2 y 74 del Código Penal . De este delito, el acusado Hermenegildo responde en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Procediendo la imposición al acusado en ambos supuestos las penas siguientes: la pena de seis años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 18 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los titulares de los respectivos inmuebles en las cantidades reseñadas en el relato de hechos, más los intereses legales.



TERCERO.- La representación procesal de Dª Olga y la de Dª Valentina , D. Matías , Dª Rosalia , D. Modesto , Dª Sagrario , D. Norberto y Dª Sonia , se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal considerando los hechos relatados constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los artículos 250.1-1 º y 6º.2 y 74 del Código Penal siendo responsable en concepto de auto de los referidos hechos el acusado D. Hermenegildo y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Debiéndose imponer al acusado la pena de seis años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y en caso de impago la responsabilidad subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal y el pago de las costas procesales. Debiendo indemnizar el acusado a los titulares de los respectivos inmuebles en las cantidades reseñadas en el relato de hechos, más los intereses legales, en concepto de responsabilidad civil.



CUARTO.- La representación procesal de Juan Manuel calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1 apartados 1 y 5 del Código Penal , 250.2 y 74.2 del Código Penal . Siendo responsable en concepto de autor el acusado D. Hermenegildo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo la imposición de la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 18 meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria y en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal así como el pago de las costas. Debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 6.408.65 euros más los intereses legales.



QUINTO .- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS El acusado D. Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador de la entidad 'Melilla 14, S.L', realizó los siguientes hechos: Mediante escritura pública de fecha 17 de julio de 2003 vendió a Juan Manuel la vivienda en NUM004 planta letra NUM005 , portal NUM006 , y una plaza de garaje, sitas en la CALLE000 nº NUM007 de esta ciudad.

Mediante escritura pública de fecha 31 de julio de 2003 vendió a Modesto y Sagrario una plaza de garaje sita en la CALLE000 nº NUM008 - NUM007 de esta ciudad.

Mediante escritura pública de fecha 1 de agosto de 2003 vendió a Norberto y Sonia una plaza de garaje sita en la CALLE000 nº NUM008 - NUM007 de esta ciudad.

Mediante escritura pública de fecha 12 de septiembre de 2003 vendió a Olga la vivienda en NUM006 planta, letra NUM009 , y una plaza de garaje, sitas en la CALLE000 nº NUM007 de esta ciudad.

Mediante escritura pública de fecha 18 de septiembre de 2003 vendió a Valentina una plaza de garaje sita en la CALLE000 nº NUM008 - NUM007 de esta ciudad.

Mediante escritura pública de fecha 22 de septiembre de 2003 vendió a Matías y Rosalia la vivienda en plana NUM010 letra NUM011 , y dos plazas de garaje, sitas en la CALLE000 nº NUM008 de esta ciudad.

En todos los casos se hizo constar por el acusado que los referidos inmuebles estaban libres de cargas y así lo pensaban los compradores si bien pendientes de la simple formalización de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca que gravaba las fincas a favor de la entidad Caja de Ahorros de la Inmaculada, a lo que se comprometía el acusado.

El acusado, que recibió los precios pactados, no realizó cancelación alguna, debiendo los respectivos titulares abonar a la entidad Caja de Ahorros de la Inmaculada, para cancelar las respectivas hipotecas pendientes, las cantidades siguientes: Juan Manuel la cantidad de 6.408 euros y 65 céntimos.

Modesto y Sagrario la cantidad de 6.508 euros y 14 céntimos.

Norberto y Sonia la cantidad de 6.035 euros y 57 céntimos.

Olga la cantidad de 77.168 euros y 61 céntimos.

Valentina la cantidad de 6.519 euros y 92 céntimos.

Matías y Rosalia la cantidad de 99.545 euros y 04 céntimos.

Dichas cantidades les fueron reclamadas por la citada entidad a lo largo de los años 2011 y 2012.

El acusado realizó algunos pagos a la cancelación de la hipoteca hasta el mes de julio de 2010 -préstamo NUM012 - en que resultó impagado -folio 280-, habiendo hecho suyas parte de las cantidades recibidas en su propio beneficio.

La Sra. Olga cuando adquirió la vivienda vivía en una de su propiedad en Madrid que vendió después de comprar ésta, y los Sres. Rosalia Matías adquirieron su vivienda para destinarla a alquiler y realizar una inversión.

La última de las ventas, según se ha dicho, se realizó el 22 de septiembre de 2003. Habiéndose interpuesto querella por la Sra. Olga el 22 de julio de 2011, por el Sr. Juan Manuel el 13 de febrero de 2012, denuncia por los Sres. Matías Rosalia el 12 de marzo de 2013, denuncia por los Sres. Modesto , Sagrario , Norberto y Sonia el 10 de abril de 2012, y también denuncia por la Sra. Valentina el día 24 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Como ya indicó esta Sala al comienzo de las sesiones del Juicio Oral, y concretamente en la sesión del 23 de octubre de 2013, procede analizar con carácter previo la excepción de prescripción alegada por la defensa del acusado y a la que se opusieron el resto de las partes del procedimiento.

Dado que cada delito tiene un plazo de prescripción diferente, procede examinar de qué delitos se está acusando y para ello nos remitimos a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, a las que se adhirieron el resto de los acusadores y que entienden que los hechos podrán ser constitutivos de tres delitos -algunos de ellos incompatibles entre sí-: a) estafa continuada de los arts. 248.1 , 249 , 250.1.1 y 6º.2 y 74 del Código Penal ; b) estafa continuada de los arts. 251.2 º y 74 del Código Penal , (a resolver con arreglo al principio de especialidad con arreglo al art. 8, párrafo 3º del Código Penal ); y 3º) delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, en relación con los arts. 250, 1-1 ª y 6º.2 y 74 del Código Penal .



SEGUNDO. - Pues bien, descartada la aplicación del nº 1º-1º del art. 250 del Código Penal -primera necesidad, viviendas-, ya que ninguna de las dos viviendas a las que se refieren los hechos probados eran primera vivienda, ya que cuando las compraron los denunciantes ya tenían otra vivienda -SS.T.S. 6-10-95, 7-1-98 o 10-3-2006, entre otras-, la estafa queda reducida al art. 250.6.2º -abuso de relaciones personales- también descartable, pues vendedor y adquirientes de inmuebles se conocieron en la Notaría en el momento de la suscripción de las escrituras a que hacen referencia los hechos probados, pues hizo de intermediaria una inmobiliaria, o bien al número 5 -no calificado- de valor de la defraudación superior a 50.000 euros que sería el caso.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos que integran el tipo del art. 248 del Código Penal son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Analizando el primero de tales elementos que integran el tipo, hemos de señalar que el engaño debe ser suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y ha de ser previo o concomitante a la celebración de la relación jurídica entre las partes; por tanto, si es posterior a cerrar el trato, el delito de estafa no llega a nacer. Trasladando este planteamiento al caso ahora enjuiciado, resulta que solo se constata la existencia del supuesto engaño en el momento en el que los adquirentes de las plazas de garaje y dos viviendas comparecieron en la notaría, y se les vendieron dichos inmuebles como libres de cargas -aunque pendientes de formalización de aspectos secundarios como cancelación de hipoteca y escritura de carta de pago-, -la simple formalidad- con lo cual nos encontraríamos con el delito de estafa tipificado en el art. 521.2 del Código Penal -por el que también se acusa directamente-.

El art. 251 nº 2 del Código Penal castiga con la pena de uno a cuatro años de prisión al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. El Tribunal Supremo por carga o gravamen entiende que es todo aquel derecho o carga que, afectando a la cosa, disminuya su valor o suponga un peligro para su libre uso o disfrute ( sentencia de 7 de noviembre de 1997 ) y también cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca afectando de forma directa su valor de mercado ( sentencia de 23 de febrero de 2004 y d 20 de octubre de 2006 ). Gravamen en un sentido amplio comprende también las restricciones impuestas por la legislación urbanística ( sentencia de 20 de octubre de 2006 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1998 analiza el delito que ahora nos ocupa, y con cita de otras muchas ( sentencias del Tribunal Supremo 16-6-1993 , 28-11-1992 , etc.) señala como elementos del mismo los siguientes: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha, silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro, y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 : 'primer lugar ha de tenerse en cuenta que no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art. 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/10, de 16 de septiembre , entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art. 251 del Código Penal ......... Lo relevante para que concurra el tipo es: 1º) que el vendedor transmita el bien 'libre de cargas y gravámenes', y así consta en las escrituras y se recoge con toda claridad en el relato fáctico. Y 2º) que sin embargo el bien se encuentre gravado, desconociéndolo el comprador, y así se recoge también claramente en el relato fáctico'.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento no había razón alguna que hiciera sospechar a los compradores la existencia de algún gravamen, pues en las propias escrituras públicas se decía que los inmuebles estaban libres de toda carga o gravamen, lo que dio confianza a los compradores de que no existían los mismos, ocultando el vendedor y acusado que era una artimaña para seguir lucrándose, o al menos no hacer frente, a sus anteriores compromisos: Queda así constancia del engaño concurrente que esta figura delictiva requiere, pues el acusado, guiado por el ánimo de lucro, vendió las dos viviendas y los garajes a sabiendas de que en cualquier momento se podrían descubrir sus artimañas, como así ocurrió, obteniendo unos beneficios que no hubiera obtenido seguramente de haber informado a los compradores de las cargas que tenían los inmuebles vendidos.

Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1998 analiza el delito que ahora nos ocupa, y con cita de otras muchas ( SSTS 16-6-1999 , 28-11-1992 , etc.) señala como elementos del mismo los siguientes: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera entendida esta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha, silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero.

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto; pues el acusado sabía perfectamente que las fincas tenían cargas, y de hecho, aunque no en elevada cantidad, con posterioridad abonó parte de alguna de las cargas, como se nos dice al folio 280 de la causa.



TERCERO .- Todo ello nos lleva a la existencia de una doble calificación de los hechos por las acusaciones: un delito de estafa, - arts. 248 , 249 y 250.5 º o 6º del Código Penal - y art. 251 del mismo texto legal -estafa impropia-.

Al respecto debe señalarse que debe atenderse a la calificación del art. 251 C.P . atendiendo al principio de especialidad recogido en el artículo 8 nº 1 del Código Penal que proclama en el concurso de normas la preferencia de aplicación del precepto especial sobre el general lo que impone la calificación aquí realizada, dado que el artículo 251 nº 2 del Código Penal está destinado a penalizar especialmente conductas como la que se ha declarado, por tanto debe atenderse a la calificación de la estafa impropia del precitado precepto en preferencia a la estafa genérica del artículo 248 del Código Penal ( SSTS 24-11-00 , 28- 2-2006, 8-11-2007 ).

En resolución esta Sala entiende que sosteniéndose por las acusaciones que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.1 º, 6, 2 del Código Penal , entendemos que resulta adecuado, en este caso, configurar los hechos bajo el artículo 251.2 CP , que recoge la llamada estafa inmobiliaria cuando se dispone de un bien inmueble ocultando la existencia de cargas, así como de una segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al adquirente. Y ello tanto por resultar más favorable respecto a la penalidad, como por aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 del Código Penal ; Es decir, debemos acudir al principio de especialidad recogido en el artículo 8 nº 1 del Código Penal que proclama en el concurso de normas la preferencia de aplicación del precepto especial sobre el general impone la calificación aquí realizada, dado que el artículo 251 nº 2 del Código Punitivo está destinado a penalizar especialmente conductas como la que aquí se ha declarado probada dentro de la Sección del Texto Punitivo dedicada a la Estafa cuyo contenido de la categoría de la tipicidad no coincide con el correspondiente a la estafa genérica; prevaleciendo, por tanto la calificación de la Estafa impropia del precitado precepto en preferencia a la Estafa genérica del artículo 248 del Código Penal .

Por lo demás, procede también descartar la calificación jurídica introducida sorpresivamente en trámite de conclusiones definitivas -no así la del 251.2, que alguna acusación ya había contemplado en su calificación provisional- de apropiación indebida, dado que su apreciación habría requerido que el dinero se hubiera entregado en virtud de un título por el que únicamente se transmitía su posesión, y sin embargo, posteriormente, la persona que lo recibe dispone del mismo como si fuere propio; o que se hubiere realizado su transmisión con la obligación de destinarlo a un fin determinado, pero el sujeto activo luego no lo destina a dicho fin.

En el presente caso, el dinero entregado por los denunciantes al acusado lo fue en propiedad y sin obligación de destinarlo a determinado fin; otra cuestión diferente es que como ha ocurrido en el presente caso el dinero entregado no haya servido para satisfacer los intereses de las denunciantes y compradores de inmuebles, lo cual en principio no excede de la esfera civil, ni siquiera contemplada por éstos, pues parece evidente la comisión del delito del art. 251.2 del Código Penal .



CUARTO.- Definido el delito ante el que nos encontramos procede el examen de la prescripción alegada al comienzo del acto del juicio oral, pues su apreciación nos eximiría del examen del resto de otras cuestiones dejando ya de manifiesto que el art. 251.2 del Código Penal que aquí nos ocupa, tanto en su redacción actual como en la anterior, fija para este delito de estafa impropia una pena de 1 a 4 años de prisión -el que dispusiera de una cosa inmueble (pisos y garajes) ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma-.

Si nos encontramos con un delito del art. 251.2 del Código Penal , que conlleva una pena de -como hemos dicho- uno a cuatro años de prisión, el plazo de prescripción del delito sería conforme al art. 131 del Código Penal de 5 años -pena máxima señalada inferior a 5 años de prisión, el cual estaría prescrito, pues conforme a los hechos que hemos declarado probados- coincidentes con los del Ministerio Fiscal al que se adhirieron el resto de las acusaciones- los hechos defraudatorios denunciados ocurrieron en el año 2003 -de julio a septiembre-, y la primera denuncia se presentó el 22 de julio de 2011 -folio 1-, es decir casi ocho años después. Pero aquí resulta evidente -y así lo calificaron todas las acusaciones- que nos encontramos ante un delito continuado de estafa del art. 251.2, cuya penalidad debe resolverse de acuerdo con el art. 74 del Código Penal .

Desde luego procede descartar la aplicación del nº 2 del art. 74 que permite imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas, y ello por cuanto nos encontramos ante un delito continuado pero no ante un delito masa. A tales efectos nos remitimos a la sentencia Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 -entre otras muchas- que nos dice que la regla específica aplicable a las infracciones patrimoniales contenidas en el inciso 2º del art. 74 del Código Penal será de aplicación a los supuestos conocidos por la doctrina como delito 'masa', delito que, como ser sobradamente conocido, se caracteriza no sólo por su notoria gravedad, sino también porque la conducta se realiza contra una pluralidad de personas, en ocasiones no exactamente determinada. Los ejemplos más claros y frecuentes de esta clase de delitos en el orden patrimonial, lo constituyen las grandes estafas inmobiliarias o financieras y los ofrecimientos públicos y engañosos de servicios inexistentes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2010 con cita de la de 14 de abril de 2009 , dice que el delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria gravedad y una generalidad de personas. Lo notorio según el diccionario RAE es 'lo público y sabido de todos' o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas -Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º del Código Penal , no es una gravedad reforzada sino algo distinto'.

Respecto al segundo elemento definidor es la existencia de 'una generalidad de personas' -expresión que se encuentra también en el art. 65 LOPJ apartado 1-c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones '....que produzcan o puedan producir... perjuicio patrimonial en una generalidad de personas...'. En una primera interpretación del concepto, la gramatical, se entiende que generalidad de personas no es equivalente, sin más, a pluralidad de personas, generalidad del latín generalitas, supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada por los escritores romanos como semejante a público. Según el diccionario de la Real Academia, en su primera acepción es igual a 'mayoría', muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular'. Fuera de la pura literalidad semántica, generalidad deriva de general, que se aplica por oposición a 'especial' o 'particular', es lo que es todo o todos o para todo o todos.

La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el término generalidad como semejante a una importante pluralidad de sujetos pasivos. Así, dice el auto de 25-3-2003 debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de personas, y en la STS 439/2009 de 14.4 'generalidad de personas' hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor', o en la STS 129/2005 de 11.2 'una colectividad indeterminada y defensa de individuos'. Bien entendido que ambos elementos deberán concurrir, es decir, debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto y que dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.

Fallo

En el caso que se analiza se trata de ocho personas y un perjuicio patrimonial de alrededor de los 200.000 euros, supuesto que está muy lejos de la notoria gravedad del perjuicio a que se refiere el nº 2º del art. 74 del Código Penal y de la generalidad de personas -que no coincide con pluralidad-.

Sí que por el contrario entiende este Tribunal que nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el nº 1º de ese precepto penal que contempla la existencia del aprovechamiento de idéntica ocasión y una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto legal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

Sentado pues que nos encontramos ante el nº 1 del art. 74 del Código Penal , y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -por todas sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011 - y las que cita, el pleno no jurisdiccional de dicha Sala Segunda de 16 de diciembre de 2008, acordó, ratificando Acuerdos anteriores, que 'para la determinación del plazo de prescripción del delito, habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada por el legislador'. El delito objeto de acusación y apreciado por esta Sala, lleva aparejada, como hemos dicho, una pena de uno a cuatro años de prisión, al ser continuado se puede imponer en su mitad superior -de 2 años y 6 meses a 4 años-, pudiendo llegar hasta la pena superior en grado -de 4 a 6 años de prisión-, pero sólo, y esto es lo relevante del caso, hasta la mitad inferior, y la mitad inferior de la pena de prisión de 4 a 6 años es hasta 5 años de prisión.

Si nos remitimos, como es preceptivo, al citado art. 131 del Código Penal , prescriben a los 10 años los delitos cuya pena máxima señalada por la Ley sea prisión por más de cinco años, y a los cinco años los demás delitos. En el caso presente la pena abstracta a imponer por el delito de estafa impropia a que nos hemos referido - art. 251.2º del Código Penal - y en el supuesto de continuidad delictiva no excedería de los cinco años en ningún supuesto, por lo que en los hechos denunciados han transcurrido, en exceso, los citados cinco años y por ello están prescritos.



QUINTO. - Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente: FALLO Que debemos absolver y absolvemos al acusado Hermenegildo de los delitos continuados de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado por no ser procedente la condena en cuanto a los mismos, así como del delito continuado de estafa impropia del art. 251.2 . y 74 del Código Penal por prescripción del mismo, al haber transcurrido el tiempo señalado legalmente.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-