Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 36/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00020/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 36/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 10 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 3858/11

SENTENCIA NÚM. 20/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

IMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciséis de mayo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3858/2011, Rollo número 36/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número Diez de Zaragoza por delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y ESTAFA contra el acusado Don Julio , nacido en Zaragoza el día NUM000 /1963, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Jesús y de Piedad, domiciliado en Zaragoza, de profesión no consta, con instrucción, s

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Diez de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada contra Don Julio , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día dos de Mayo de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil, de los artículos 392 y 390.2º del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 y 7 del Código Penal , con aplicación del artículo 74 del mismo cuerpo legal en ambos supuestos, y estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Don Julio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS de prisión con la penas accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES a razón de DIEZ euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de EXNA 2003 S.L., deberá indemnizar a FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en la cantidad de 5.030'99, más el abono de los intereses legales correspondientes.



QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Isern Longares, en nombre y representación de la mercantil FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija S.A., se mostró conforme con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal si bien solicitó se impusiera al acusado la pena de TRES años de Prisión y multa de DOCE meses. En cuanto a responsabilidad civil solicitó se impusiera al acusado, con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantil EXNA 2003 S.L., la cantidad total de 42.705'07 euros, y la imposición de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.



SEXTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Don Julio , mayor de edad y sin antecedentes penales, es socio y administrador único de la mercantil EXNA 21003, S.L., y que tal empresa era arrendataria financiera de una serie de máquinas propiedad de la mercantil RIRENT, con domicilio social en Holanda.

En el clausulado del contrato de arrendamiento financiero suscrito por EXNA y RIRENT en fecha quince de Mayo de 2004, ésta exigía a la arrendataria de la maquinaria la suscripción de un contrato de seguro de rotura de maquinaria industrial que la citada arrendataria formalizó en fecha diecisiete de Julio de 2009 con la entidad FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

En base a la póliza contratada, la mercantil EXNA 2003, S.L., aparentando ser la propietaria de la maquinaria y al objeto de cobrar su importe, cuando en el clausulado del contrato de arrendamiento financiero era la arrendadora la que debía cobrar cualquier importe amparado en la póliza de seguros, declaró cuatro siniestros: a-Siniestro de fecha catorce de Diciembre de 2009 que afectó a la máquina JLG 450 AJ SII, para lo que EXNA presentó una factura de compra de la citada maquinaria cuando la propiedad la ostentaba RIRENT, cobrando de FIATC la cantidad de 5030'49 euros.

b-Siniestro de fecha diecisiete de Marzo de 2010 que afectaba a la máquina JLG 860 SJ, con número de serie 0300078013. A tal efecto se planteó demanda civil de reclamación de cantidad por EXNA contra FIATC ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Zaragoza, en Procedimiento Ordinario 752/2011, en reclamación de la cantidad de 108.129 euros si bien luego se redujo la misma a la cantidad de 84.150 euros, presentando como documentación la demandante una factura de adquisición de la maquinaria cuando la misma era propiedad de RIRENT, un presupuesto de reparación de daños en la que figura como empresa presentante del mismo la mercantil IPAF cuando la misma no lo había realizado, y una factura pro forma relativa al valor actual de la máquina siniestrada el cual se había 'inflado' no correspondiendo el valor reseñado con el valor real de la máquina siniestrada. El Juzgado dictó sentencia absolutoria en fecha dos de Marzo de 2012 habiéndose apelado la misma no constando la firmeza de la sentencia.

c-Siniestro de fecha uno de Junio de 2010 que afectó a la máquina JLG 860 SJ, con número de serie 0300080000, en reclamación de 10551 euros, para lo que EXNA presentó una factura de compra de la citada maquinaria cuando la propiedad la ostentaba RIRENT, y en el que se comprobó por la aseguradora que las piezas dañadas en este siniestro no eran piezas de la máquina siniestrada sino que correspondían a las piezas que habían sido dañadas en el siniestro de fecha catorce de Diciembre de 2009. Por la aseguradora no llegó a pagarse ninguna cantidad.

d-Siniestro de fecha ocho de Junio de 2010 que afectó a las máquinas JLG 860 SJ, con número de serie 0300078080, JLG, con número de serie 0300079779, Haulotte H1 55 X, con número de serie CD113120, y carretilla elevadora Agria TH 30.25 d, para lo que EXNA presentó una factura de compra de las máquinas JLG cuando la propiedad la ostentaba RIRENT, reclamando la cantidad de 16741'26 euros que la aseguradora no llegó a pagar.

Fundamentos

PRIMERO.- Realizada impugnación de la prueba documental obrante en las actuaciones por el Letrado de la Defensa al considerar que las fotocopias no deben de ser valoradas como documentos a efectos probatorios, debe de reseñarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia nº 1145/2009, de once de Noviembre , ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca del significado probatorio de las fotocopias. Así, la STS 627/2007, 5 de julio , apunta que nada impide al Tribunal sentenciador someter aquéllas a valoración y pronunciarse sobre la veracidad de su contenido en el ejercicio de la facultad soberana que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No hay obstáculo, en fin, que imposibilite valorar 'en conciencia' las pruebas aportadas, y, por consiguiente, es al Tribunal al que corresponde ponderar la fiabilidad de las fotocopias presentadas, aceptando la conclusión de la veracidad de su contenido a partir del resto del material probatorio puesto a su disposición y del reconocimiento parcial que sobre tales documentos hace en el Plenario el acusado. En la misma línea, la STS 1248/2004, 29 de octubre , precisa que en ausencia de dato alguno que permita sostener de forma razonable que hayan sido manipuladas, el hecho de que no consten los originales no afecta en nada a la licitud de la prueba a los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ . Y más recientemente, la STS 732/2009, 7 de julio , ha puntualizado -con cita de la STS 2288/2001, 22 de noviembre - que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, 'las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....'. Por ello se insiste en la STS 476/2004, 28 de abril , que no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes.

En el sentido expuesto la impugnación efectuada debe de ser desestimada.



SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión planteada, tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal consideran que los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250 , y 74, todos ellos del Código Penal , así como de un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer el delito anterior, de los artículos 392 , 390.2 y 74 del Código Penal .

Por razones de sistemática procederemos a estudiar el delito de Falsedad en documento mercantil por el que se acusa tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular para, a continuación, proceder al estudio del delito de Estafa.

En cuanto al delito de Falsedad en documento, el Título XVIII del Libro II del CP recoge una serie de comportamientos que el legislador ha intitulado 'De las falsedades'. El elenco es variado y quizás algo asistemático si hemos de estar al significado normativo de los distintos comportamientos, dedicando el Capítulo II a las falsedades documentales.

A lo que tiende el delito de falsedad en documento es a castigar la mutación de la verdad con trascendencia jurídica en el mismo, bastando con la malicia de conocer el culpable la ilicitud implícita con la alteración de la verdad y la voluntad de obtenerla, sin ser tampoco necesario el ánimo de lucro, ni que se produzca resultado perjudicial para un tercero.

El artículo 390 del Código Penal define lo que se entiende por falsedad documental al considerar como tal la cometida por funcionario tanto si crea un documento inauténtico (borra un nombre de una certificación), como si crea un documento mendaz (hace constar en una certificación de presencia una persona que realmente no compareció), aunque sea auténtico (el documento es tal y como el funcionario lo creó, y no ha sido manipulado).

Como así se expresa en la STS 4210/2010, de 23 de Julio , todas las modalidades falsarias descritas en el artículo 390 del vigente Código Penal que contienen una versión descriptiva más simplificada que el artículo 302 del anterior Código Penal , del que es su heredero, tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad - mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del artículo 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada- SSTS de 28 de octubre de 1997 y número 242/1998 de 20 de febrero-, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados- SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 -.

Es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8-5-97 , seguida por muchas otras, de la que son muestra las SSTS 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter que sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS 788/2006 de 22 de junio ).

La STS 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así de modo genérico la sentencia del Tribunal Supremo 1634/2003 de 16 de octubre en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.

En lo que nos afecta, y en base a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y la Acusación Particular, la falsedad documental cometida por particular, sólo será punible cuando se dé uno de los tres primeros supuestos del artículo 390.1 del Código Penal , y por lo que afecta al caso presente, nos encontramos con tres tipos de documentos empleados por el acusado en los cuatro siniestros descritos en el factum de esta sentencia, siendo el primero la confección de unas facturas donde consta la compra de la maquinaria siniestrada por EXNA a la holandesa RIRENT (folios 40 a 44). La falsedad predicada viene avalada por las periciales realizadas a lo largo de la instrucción y que se corroboran en el Plenario por la intervención de los peritos señores Daniel y Emilio quienes corroboran la inveracidad de tales facturas, empleadas en los siniestros, y que se avala por el correo electrónico enviado por RIRENT, y que consta en las actuaciones, en donde se manifiesta por esta mercantil que la maquinaria es de su propiedad y no de EXNA. Se ha alegado por la Defensa que tal documento está escrito en lengua inglesa y no se ha traducido, circunstancia cierta pero no por ello debe de mermársele validez puesto que su contenido se avala por las periciales practicadas sin olvidarse que la lengua inglesa es de uso común y oficial en la Unión Europea, Institución a la que pertenece España, debiendo de tenerse en cuenta por ello tal contenido que si en sí mismo pudiera ser insuficiente a efectos probatorios no lo es puesto en relación con las demás pruebas practicadas. A ello deberá añadirse que el propio acusado no ha negado la existencia de tales facturas si bien ha manifestado que eran meras valoraciones. Por lo que la cuestión estriba en determinar si la falsedad detectada es o no punible.

Las facturas así falsificadas tratan de acreditar una propiedad irreal sobre unas máquinas, y se confeccionaron para documentar y acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica inexistente, simulando que se trataba de unos documentos auténticos acreditativos de una obligación de pago a cargo de la compañía de seguros FIATC, derivada del uso de aquélla y como si fuera de su propiedad, puesto que confeccionada las facturas por la parte acusada se hace constar en ella algo que realmente no ha acaecido como es el hecho de una compraventa, simulándose en su integridad un documento como si correspondiera a una realidad material que es inexistente.

En lo que hace referencia a las facturas pro forma de la mercantil AERIAL PLATFORMS S.A., en donde se hace constar una valoración superior de la maquinaria objeto de la póliza de seguro suscrita en su momento con FIATC por EXNA, entiende la Sala que nos encontramos en el ámbito de la denominada falsedad ideológica que conforme a lo previsto en el artículo 392 del Código Penal , al realizarse por particular, queda fuera del ámbito del Derecho Penal, y se considera tal puesto que la misma se refiere a una valoración que puede y debe de ser objeto de pericia, como así fue, y que por lo tanto debe de quedar extramuros del Derecho Penal.

Y en lo que hace referencia al hecho de que por la parte acusada se manipularan unos presupuestos de reparación, en concreto de las mercantiles WILLIAMS POWERED ACCESS SOLUCIONES S.L. haciéndola pasar como si hubiera sido realizada por la mercantil IPAF (Internacional Powered Access Federation), y otros relativos a las máquinas de la mercantil AERIAL PLATFORMS, S.A. sin que realmente las hubiera confeccionado ésta, S.A., tal y como queda acreditado en los supuestos b y d del histórico de esta sentencia, tal actuación que afecta a las citadas empresas mercantiles, sí debe de ser objeto de actuación por parte del Derecho Penal puesto que la manipulación afecta a documentos previamente confeccionados por terceros lo que supone un supuesto de artículo 390.1.1º del Código Penal y, por lo tanto, punible del modo y forma que se expresará más adelante. Tal manipulación falsaria viene acreditada por la declaración en el Plenario del encargado o administrador de una de las mercantiles afectadas, señor William Henry Daves, y por las propias pruebas periciales realizadas por los peritos Don Daniel y Emilio (folio 748) que así lo hacen constar sobre la base de las pericias obrantes en las actuaciones y que como tales se han incorporado bajo el principio de contradicción en el Plenario como prueba de carácter pleno sujeta a la oportuna valoración por parte de la Sala y que así se efectúa en el sentido expuesto precedentemente.

Las falsedades así descritas, constituyen un delito de falsedad en documento mercantil de carácter continuado como se expresará más adelante, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , puesto que las falsedades cometidas responden a un mismo fin. Tal delito será el previsto en el artículo 393 del Código penal y ello por cuanto no ha quedado acreditado que el acusado falseara personalmente los documentos citados sino que usó de los mismos a sabiendas de su falsedad como se expresará más adelante.



TERCERO.- En lo que hace referencia al delito de Estafa por el que también se ejercita la acusación tanto pública como particular, el artículo 248.1 CP recoge el concepto general de Estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).



CUARTO.- En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, deben de examinarse los cuatro supuestos por los que se ejerce acusación pública y particular.

En lo que afecta al siniestro de fecha catorce de Diciembre de 2009, señalado con la letra a, deberá valorarse el empleo de la factura que se tacha de falsa y por la que la empresa del acusado aparenta ser la propietaria de la máquina siniestrada, pero lo cierto es que nadie discute el siniestro como irreal, razón por la que debe de considerarse que el mismo se produjo quedando obligada la aseguradora en virtud de la póliza suscrita con EXNA 2003 a reparar el daño causado en la maquinaria afectada. Si la cantidad resultante, 5030'49 euros debió o no abonarse a EXNA 2003 o a RIRENT, real propietaria de la maquinaria, es algo que en virtud del contrato suscrito entre ambas deben de dilucidar entre sí ya que ello es algo que a las mismas afecta con exclusividad y no a la empresa aseguradora FIATC que venía de todas maneras obligada a realizar el pago por el siniestro acaecido por el contrato suscrito directamente con EXNA 2003 S.L. (folios 339 y siguientes y folios 450 y siguientes de las actuaciones), a la empresa propietaria de la maquinaria sin que la misma conste en tal documento mercantil, dato que conlleva a considerar la cuestión como algo de carácter civil que deben dilucidar EXNA y RIRENT.

No existe, pues, delito de Estafa en este primer supuesto.

En lo que hace referencia al segundo siniestro acaecido en fecha diecisiete de Marzo de 2010, el Tribunal Supremo tiene declarado, y como es exponente la sentencia 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal de 1995 ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.

El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, de 12 de julio ).

En el caso examinado es patente que sin perjuicio del exceso de valoración de la máquina siniestrada, se produjo un siniestro en la misma que debe de ser objeto de indemnización como en el precedente caso estudiado. Cierto es que la propietaria real, RIRENT, es la que debería cobrar el siniestro pero ello es algo que deriva única y exclusivamente de las relaciones concretas entre aquélla y RIRENT, quedando obligada FIATC al abono del siniestro tras las pericias correspondientes. El Juzgado de Primera Instancia rechaza la demanda al considerar que conforme a la Ley de Contrato de seguro EXNA no tiene interés en la indemnización pero ello no implica la existencia de estafa pues la obligación de indemnización existe por parte de FIATC ante el hecho cierto del siniestro y debemos remitirnos al argumento empleado al hablar del siniestro señalado con la letra a.

Por lo que se refiere al siniestro señalado con la letra c, de fecha uno de Junio de 2010, consta que el acusado presentó una documentación, acreditada pericialmente como falsa tal y como se ha expuesto por las pericias realizadas por los peritos Don Daniel y Emilio , en donde aprovechando las piezas que se corresponden con el siniestro señalado con la letra a, se tratan de cobrar en una segunda ocasión cuando ya habían sido objeto de indemnización. Tal actuación, así acreditada, implica el intento de cobrar una indemnización por algo que no se corresponde con la realidad tratando de engañar a la aseguradora FIATC por ello, engaño que debe considerarse suficiente por la documental aportada y perteneciente a otro siniestro, siendo este extremo el que posibilita descubrir el engaño que de por sí sería bastante. No abonada la cantidad reclamada por FIATC, la estafa debe quedar perseguida penalmente únicamente en grado de tentativa.

Y por lo que afecta al siniestro señalado con la letra d, de fecha ocho de Junio de 2010, se reclaman 16.741'26 euros por averías en cuatro maquinas, dos propiedad de RIRENT aunque EXNA aporta facturas falsas indicando la propiedad de las mismas, y de otras dos al parecer ambas propiedad de EXNA al no haberse demostrado falsedad en las facturas de compra por ésta a Haulotte (folio 261) y a Agrimac Agria (folio 262). El perito Don Daniel hace constar en su informe obrante a los folios 236 y siguientes que las facturas referentes a las dos primeras máquinas, del modelo JLG son falsas, pero nada dice en cuanto a las facturas de las dos segundas, rechazando el siniestro por la aportación de las dos primeras facturas, lo que no quiere decir que los siniestros a que se hace referencia en las cuatro máquinas no sea real. Ante ello nos encontramos con el mismo supuesto que hemos analizado con las letras a y b, por lo que viniendo obligada en principio FIATC a indemnizar los siniestros, y sin perjuicio de las relaciones entre EXNA y RIRENT por el contrato bilateral que a las mismas vincula, no nos encontramos ante un delito de estafa.

Por todo lo expuesto únicamente se considera que ha existido un delito de tentativa de estafa en el supuesto c de los contemplados y no en los otros tres, a, b y d.



QUINTO.- Consideramos que el acusado debe responder de los delitos de falsedad y de tentativa de estafa en concepto de autor, debido a que, aún cuando no confeccionara materialmente los documentos, consta acreditado que dispuso del dominio funcional de los hechos, al resultar suficiente el concierto y el reparto previo de roles y el aprovechamiento de la documentación falseada para responder en tal concepto, como ocurrió en el presente supuesto, en el que, se aprovechó de la documentación falseada y la presentó en un procedimiento civil adjuntándola al escrito de demanda, aunque luego se retirara reduciendo la reclamación, y empleara tales documentos falseados para intentar el cobro de unas cantidades derivadas de siniestro como se ha expuesto, salvo en el supuesto señalado con la letra c en que se trató de cobrar una indemnización aprovechando las piezas dañadas correspondientes a otro siniestro, el señalado con la letra a, no existiendo empleo de un documento falso en este supuesto. El acusado ha negado que conociera la falsedad de los documentos falseados pero es el socio y administrador único de EXNA 2003 S.L., es quien firma u ordena firmar la póliza de seguros con FIATC, así como el contrato de leasing con RIRENT, reconoce que las facturas de RIRENT falsas existían pues habla de valoraciones en relación a las mismas, es el demandante contra FIATC en el supuesto del siniestro señalado con la letra b, y por todo ello tiene el dominio funcional de la acción en todos los supuestos, razón por la que debe de exigírsele responsabilidad penal por los hechos que aquí se contienen.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito de Estafa no agravada en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 16 del Código Penal , correspondiente al siniestro señalado con la letra c, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1.1 º y 2 º, 393 y 74 del Código Penal , por los siniestro señalados con las letras a, b y d, de los que es responsable en concepto de autor el acusado Don Julio , ex artículo 27 y 28 del Código Penal .

En cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil, el mismo se produce cuando hay una pluralidad de hechos, separados espacio-temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global.

Su actual regulación legal en el artículo 74.1 del Código Penal establece como requisitos la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción del mismo o semejantes preceptos penales. Conforme a tal precepto, la unidad de delito puede originarse subjetivamente a partir de un dolo conjunto (plan preconcebido) o más objetivamente fruto de la reiteración de conductas homogéneas aprovechando ocasiones semejantes que denotan un dolo continuado. El legislador ha excluido expresamente ( artículo 74.3 del Código Penal ) del ámbito de aplicación de esta figura las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, pero lo admite para las constitutivas de infracción contra el honor y delitos contra la libertad sexual siempre que exista unidad de sujeto pasivo y lo aconseje la naturaleza del hecho y del precepto infringido. La pena correspondiente al delito continuado será la de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.



SEXTO.- No concurren en el caso presente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la penalidad que debe de imponerse al acusado, Julio , en aplicación de la discrecionalidad que permite el artículo 66.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal , será de la siguiente manera.

Por lo que respecta al delito de Estafa así considerado del supuesto c, lo es en grado de tentativa procediendo la disminución de la pena prevista en el tipo base del artículo 249 del Código Penal en un grado al haberse realizado todos los actos necesarios para la consecución del delito y no haberse logrado por causas ajenas a la voluntad del acusado (delito frustrado). Así la pena a imponer será de cuatro meses atendido el valor del siniestro.

Y por lo que respecta al delito continuado de falsedad en documento mercantil realizado por particular, la pena prevista para el tipo base del artículo 393 de Código Penal , la inferior en grado señalada en el artículo 392 del Código Penal , es de tres a seis meses menos un día de prisión y multa de tres a seis meses menos un día. Al ser el delito continuado la pena a imponer será de cuatro meses y 15 días a nueve meses, lo mismo que la pena de multa. En este sentido y a tenor de la levedad de la pena a imponer, así como el hecho de haberse utilizado la documentación falsa en un proceso civil, y la inmediata reiteración de los hechos relatados y probados, la Sala estima adecuada la imposición de una pena de nueve meses de prisión y la misma extensión en cuanto a la multa.

En lo que afecta a la pena de multa que debe de imponerse, doce meses al ser la máxima solicitada por ambas acusaciones en el tipo básico, establece el artículo 50 del Código Penal que la multa consistirá en la imposición de una sanción pecuniaria, cuyos márgenes de cuota diaria se encuentran entre los 2 y 400 euros, quedando claro y evidente que la cuantía menor de las indicadas y las próximas a ella, debe quedar reservado para casos de indigencia.

En el caso presente, no se ha investigado la solvencia económica del imputado o imputados, pero lo cierto es que de la prueba practicada en el Plenario se evidencia la existencia de determinados signos externos que eliminan cualquier atisbo de indigencia.

Por todo ello debe de hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de diez euros, lo que es predicable hasta los doce euros, muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 por lo que se estima procedente la adopción de la cuantía de la multa que se dirá en el dispositivo de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, y en el caso presente no cabe hacer mención ninguna en cuanto a responsabilidad civil. En primer lugar, y por lo que se refiere al primer siniestro, señalado con la letra a, la cantidad abonada era debida y, en su caso, será RIRENT la que deba reclamar su importe a EXNA al tener acción para ello conforme al contrato de leasing suscrito entre ambas. Los otros siniestros no se han abonado no generando responsabilidad civil. En cuanto a los gastos derivados de pericias y costas procesales seguidas ante Juzgados civiles, en éstos deberá hacerse la oportuna reclamación, y en cuanto a las pericias, las mismas derivan del propio contrato de seguro suscrito entre EXNA y FIATC, por lo que en este ámbito deberán reclamarse.

OCTAVO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente deben de incluirse las de la Acusación Particular toda vez que permitiéndose en derecho la personación del perjudicado al objeto de ejercer acciones penales y civiles en el proceso penal, la misma personación deviene en un gasto necesario para el condenado que debe de ser objeto de resarcimiento.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Don Julio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y de un delito de ESTAFA en grado de tentativa , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de DIEZ euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal por el delito continuado de Falsedad y de CUATRO MESES DE PRISIÓN por el delito de Estafa en grado de tentativa, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para ambas penas privativas de libertad, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.