Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 37/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00054/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 37/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Zaragoza

Proc. Origen: Diligencias Previas 2411/2010

SENTENCIA NUM. 54/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a veinte de noviembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 2411 de 2010, rollo nº 37 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Cinco de esta Capital, por delito de apropiación indebida , contra los acusados Pedro Antonio , nacido en Teruel el día NUM000 de 1962 hijo de Diego y de Eloisa , con D.N.I nº NUM001 , domiciliado en Mozalbarba (Zaragoza), C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 s

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza la presente causa, en el que fueron acusados Pedro Antonio y Marcial contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 14 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, no ha formulado acusación.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.1 1º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autores a los acusados Pedro Antonio y Marcial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera a cada uno la pena de tres años de prisión y multa de 8 meses a razón de 6 ? por día multa, accesorias correspondientes y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada la cantidad de 49.604 ? más los intereses legales.



TERCERO .- La defensa de los acusados, en igual trámite se solicitó la libre absolución de los mismos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Pedro Antonio y Marcial eran en el año 2005 administradores de la empresa Promociones Inmobiliarias Anibal Alto de La Muela que se dedicaba a la promoción de viviendas mediante la compra de solares destinados a la venta de viviendas a particulares.

Dicha empresa ofreció en venta viviendas de próxima construcción en la localidad de La Muela interesándose en una de dichas viviendas Eufrasia y otorgándose en fecha 26 de abril de 2005 un contrato de compraventa con arras penitenciales entre Eufrasia y los acusados para la adquisición de una vivienda con garaje y que formaba parte de un edificio que se construiría en la CALLE000 nº NUM008 de La Muela.

El precio de la vivienda se pactó en 113.768? y Eufrasia entregó a PRONIBAL la cantidad de 24.802'75 ? a cuenta del precio de la vivienda y en concepto de arras penitenciales.



SEGUNDO.- Así las cosas la vivienda en cuestión y por diversas circunstancias, como fue el retraso en la concesión de la licencia de obras y los problemas sobrevenidos de financiación por el advenimiento de la crisis económica, no pudo construirse el edificio en el tiempo que estaba previsto ante lo cual Eufrasia optó por la resolución unilateral del contrato sin que hasta el momento le haya sido devuelta la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales.



TERCERO.- Finalmente y ante las dificultades de financiación por las que atravesaba, Pronibal entró en situación concursal que fue declarada judicialmente fortuita y en la actualidad el edificio de la CALLE000 nº NUM008 de La Muela está construido en su totalidad.



CUARTO.- No se ha acreditado que la cantidad entregada por Eufrasia en concepto de arras penitenciales haya sido empleada por los acusados en beneficio propio ni de tercero ni que se le haya dado destino distinto al de la construcción de las viviendas.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las aportadas a la causa, esta Sala entiende que los hechos plasmados en la resultancia fáctica no son constitutivos del delito que la acusación particular, y no así el Ministerio Fiscal, imputa al acusado.

En efecto es preciso ahora recordar, siquiera de forma somera, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ); c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

e) Que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.



SEGUNDO.- Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que nada de esto ha ocurrido o, al menos, nada se ha probado.

En efecto hubiese sido fundamental en la presente causa la práctica, en fase de instrucción, de una pericial contable bien a instancia de parte o bien acordada de oficio por el Juez, a través de la cual se determinase el destino que los acusados dieron a los fondos ingresados en la cuenta bancaria de la Caixa destinados a la construcción del grupo de viviendas que iban a construir en la localidad de La Muela.

A falta de dicha pericial nos encontramos con unas versiones totalmente contradictorias vertidas por las partes y así las alegaciones hechas por la parte querellante en el acto del juicio oral tendentes a demostrar que los querellados emplearon en beneficio propio el dinero ingresado en la cuenta bancaria abierta para financiar la construcción de las viviendas en la Muela fueron sistemáticamente desbaratadas por las alegaciones de la defensa de los acusados.

No obstante hay dos elementos de prueba que claramente apuntan a que los acusados no emplearon el dinero destinado a la construcción de las viviendas en beneficio propio. Uno es el hecho de que en la actualidad las viviendas en cuestión se encuentran terminadas y otro fundamental es que en el procedimiento concursal en el que se vieron involucrados y que se desarrolló en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza con el nº 214/2009 tanto los Interventores del mismo como el Ministerio Fiscal calificaron el concurso como fortuito no encontrando, por tanto, culpa alguna en la conducta de los aquí acusados.

Por otra parte la querellante tiene reconocido en dicho procedimiento concursal un crédito a su favor y el mismo ha terminado por Auto de fecha 1 de febrero de 2012 en el que se decreta su archivo.



TERCERO.- En definitiva, y a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de las aportadas a la causa, esta Sala considera que no se ha desvirtuado el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a todo individuo cuya conducta se ve sometida a un enjuiciamiento de tipo penal y tiene serias dudas acerca de que los acusados hayan efectuado, como afirma la acusación particular, actos de disposición en beneficio propio lo que hace que cobre pleno vigor el principio de 'In dubio pro reo' como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 Dic. 1987 y 17 Dic. 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

Siendo la función específica de la prueba procesal penal el llevar al convencimiento del Juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por tanto, la delimitación y fijación de los mismos, que han de servirle de base para aplicar el derecho punitivo, a fin de que este pueda cumplir la finalidad, represiva y preventiva, al mismo tiempo, que la caracteriza, resulta evidente que cuando el Juez o Tribunal que ha de fallar sobre el concreto caso a él sometido, no está plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, esta no puede ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción absoluta y psicológica, absoluta y sin reservas, que necesita tener para imponer la sanción penal correspondiente, ya que ante dicha falta de prueba terminante, el principio penal universal de protección al inocente, que rige todo el Derecho Procesal Penal, conduce necesariamente a la solución del 'non liquet', por aplicación del principio 'in dubio pro reo', consagrado por reiterada jurisprudencia, en consonancia con el sistema de investigación de la verdad material y acusatoria formal que inspira nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el de libre apreciación de la prueba, que consagra el artículo 741 de la expresada Ley, según el cual, el Tribunal forma su convicción sobre la verdad de los hechos, objeto de la prueba, con arreglo a su conciencia.



CUARTO .- Puede concluirse afirmando que nos encontramos ante una relación contractual de compraventa con arras penitenciales en la que una de las partes ha incumplido con su contraprestación. Dicha situación debe ser resuelta, conforme a lo establecido en el artículo 1454 del Código Civil , mediante el ejercicio de las acciones correspondientes y en la jurisdicción competente que, ciertamente, no es la penal siendo oportuno recordar a este respecto que el Derecho Penal tiene un marcado carácter restrictivo siendo la última ratio donde debe acudirse para resolver una situación de conflicto surgida en la vida jurídica de forma que si esa situación puede resolverse recurriendo a otra ramas del Ordenamiento Jurídico, será a ellas a las habrá que acudir y es la penal la última llamada intervenir cuando la situación de conflicto no obtenga vías de solución en otras.

Se ha elegido por parte de la querellante la vía y la jurisdicción equivocada para el restablecimiento del equilibrio de una situación irregular acaecida como consecuencia del incumplimiento de una obligación.

Por todo lo cual, procede la libre absolución de los acusados.



QUINTO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En el presente caso, al ser la sentencia absolutoria, las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Pedro Antonio y Marcial , del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.1 1º del Código Penal del que venían siendo acusados por la acusación particular declarando de oficio las costas.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-