Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 42/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00058/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 42/2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 12 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001773 /2011

SENTENCIA NUM. 58/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cuatro de diciembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 1773 del año 2011, rollo nº 42 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Doce de Zaragoza, por delito de ESTAFA , contra los acusados, Juana nacida en Zaragoza el día NUM000 de 1961, con D.N.I. NUM001 , hija de Augusto y de Marisol , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , NUM003 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sra. Uriarte González y defendida por el Letrado Sr. Fort Torres y Celestino nacido en Baracaldo (Bilbao) el día NUM004 de 1968, con D.N.I. NUM005 , hijo de Dionisio y de Sabina , con domicilio en URBANIZACIÓN000 , nº NUM006 de Santander, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. Quintilla Lázaro y defendido por la Letrado Sra. Sebastián Artigas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular D. Faustino y Dª Zaira representados por la Procuradora Sra. Muñoz Romé y defendidos por el Letrado Sr. Diaz del Cuvillo y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia interpuesta por Zaira y Faustino se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Doce de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Juana y Celestino contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 27 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 de la L.E.Cr y 249 del mismo cuerpo legal (en su redacción actual mediante reforma operada por LO 5/2010. Calificándose alternativamente por delito de apropiación indebida del art. 252 y art. 249 del Código Penal . De este delito, los acusados Juana y Celestino responden en concepto de autores, según los arts. 27 y 28 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Procediendo la imposición a cada uno de los acusados tanto en la calificación de estafa como en la alternativa de apropiación indebida la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 del C.P . y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. Los acusados deberán indemnizar en 40.000 euros a Jeronimo , en concepto de responsabilidad civil.



TERCERO .- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 250 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 del mismo texto legal , siendo responsables de las citadas infracciones, en concepto de autores, Doña Juana y D. Celestino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a cada uno de los acusados por el delito de estafa del art. 250 del C.P . la pena de tres años y seis meses de prisión para cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil deberán indemnizar de forma conjunta y solidariamente a D. Faustino y Doña Zaira en las cantidades de 65000 euros, más lo correspondiente a los intereses legales y reclamados en l procedimiento ejecutivo, que ascienden a 39000 euros. Asimismo se debe proceder a la declaración de la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Aragón D. Esteban Sánchez Sánchez, número de protocolo tres mil ciento cuarenta y cinco.

Asimismo se adhirió a la petición alternativa formulada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral.



CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables HECHOS PROBADOS A finales de 2007, Doña Zaira y Don Faustino , quienes atravesaban una difícil situación económica y dada la imposibilidad de obtener crédito de las entidades bancarias, y la necesidad de conseguir 25.000 euros para evitar el embargo de su vivienda, se pusieron en contacto con la empresa de servicios financieros GRUPO ASESORAMIENTO DE CRÉDITOS DEL NORTE, (GRUPO AC NORTE), acudiendo para ello a la sucursal sita en el Paseo Independencia de Zaragoza, sociedad de la que el acusado Celestino , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, era administrador y en la que la acusada Juana , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, trabajaba de empleada como auxiliar administrativa a las órdenes de Celestino , ofreciéndoles ambos la posibilidad de solucionar su problema de forma rápida mediante la suscripción de un préstamo hipotecario.

Jeronimo quien en varias ocasiones había concertado operaciones de préstamo con el acusado Celestino , dejándole a este, cantidades de dinero que devolvía a un interés ventajoso, en fecha 20 de diciembre de 2007 hizo entrega al acusado Celestino , de un cheque nominativo a su favor por importe de 60.000 euros. Celestino le debía además, a Jeronimo , 5000 euros de intereses de otra operación de préstamo anterior.

Una vez la acusada Aida preparó toda la operación sobre el préstamo que concedían a Zaira y Faustino , se formalizó escritura pública del préstamo hipotecario en fecha 20 de diciembre de 2007 en la que intervinieron, de una parte, la acusada Juana que lo hacía en nombre y representación como mandataria verbal de Jeronimo y de otra D. Faustino y Zaira en su propio nombre y derecho como prestatarios e hipotecantes, declarando recibir la cantidad total de 65000 euros en tres cheques que les fueron entregados. A través del citado préstamo quedó gravada entre otras fincas la que constituía la vivienda habitual de los prestatarios.

Una vez recibidos los tres cheques por el matrimonio Faustino - Zaira y ser conscientes de que el préstamo hipotecario era por los 65000 euros -así se les hizo saber el Notario Sr. Sánchez Sánchez-, devolvieron dos de esos cheques -el de 6.000 euros y el de 34.000 euros a Juana -, tras firmar en el reverso de dichos cheques el Sr. Faustino , procediendo a cobrar el matrimonio Faustino - Zaira el tercer cheque de 25.000 euros, cantidad que no ha sido devuelta por ellos. El cheque por importe de 6.000 euros fue cobrado por la Sra. Juana y el de 34.000 euros no fue hecho efectivo.

En fecha 4 de abril de 2011 se les notificó a Doña Zaira y Don Faustino , Auto de fecha 22 de febrero de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia num 7 de Zaragoza , en autos de Ejecución Hipotecaria num 8-11 por el que se acordaba la ejecución de la póliza de préstamo suscrita entre las partes. Dicho procedimiento ha quedado en suspenso hasta que se resuelva el presente procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose puesto de manifiesto al comienzo del juicio oral por la defensa de los acusados la presencia de prescripción de los supuestos hechos delictivos, procede recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 - recurso 2314/2012 y Ponente Sr. Conde-Pumpido Tourón- que indica expresamente que una vez iniciado el juicio oral las cuestiones referentes a la responsabilidad penal de todos los acusados en el mismo -incluida su posible extinción por prescripción, indulto, o cosa juzgada- deben ser resueltas en la sentencia definitiva, acordando en el caso procedente la absolución y no el sobreseimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero y 14 de abril de 1997, núm. 473/97 , entre otras). Y para resolver dicha cuestión es necesario realizar primero la subsunción de los hechos declarados probados en una determinada calificación delictiva, pues en primer lugar, si los hechos no son constitutivos de delito no procede aplicar la prescripción, sino absolver libremente por falta de tipicidad de la conducta, y, en segundo lugar, para poder aplicar esta institución es necesario calificar los hechos, pues en función de la gravedad de los mismos se aplican plazos de prescripción diferentes.

No obstante ello, entendemos que en el caso enjuiciado no concurre la prescripción de los tres años alegada por la defensa al encontrarnos con el nº 1 del 250.1º del Código Penal. 'Recaiga sobre cosas de primera necesidad viviendas...'. Pues en el hipotético caso de que hubiera existido engaño o apropiación indebida procedería la aplicación de dicha modalidad agravada -que eleva la pena a imponer en abstracto a 6 años y por tanto con una prescripción más larga-, pues si bien es cierto que puede haber alguna confusión en la doctrina jurisprudencial entre la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2007 , en la que parecen apoyarse las defensas de los acusados y el Ministerio Fiscal, y que limita los supuestos de aplicación de esta agravación a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, y otras resoluciones, como la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2002 , que incluye también los actos de disposición sobre la propia vivienda, es decir que la estafa agravada abarca tanto los supuestos en los que el engaño priva al perjudicado de adquirir una vivienda, como cuando le priva de una vivienda que ya constituía su hogar.

Es claro que debe confirmarse esta última interpretación pues no se atisba razón alguna para apreciar la agravación en los casos en los que el engaño prive al recurrente de adquirir una vivienda, y no hacerlo cuando el acto de disposición propio de la estafa recaiga directamente sobre la vivienda del perjudicado, y como consecuencia del engaño prive o pueda privar a la víctima de la morada que constituía su vivienda habitual, que sería el presente caso en el que los denunciantes gravaron su vivienda habitual mediante la suscripción del préstamo hipotecario. Pero como hemos dicho, no procede entrar en esta cuestión más allá de lo referido pues, a nuestro juicio, los hechos denunciados no son constitutivos del delito de estafa ni de apropiación indebida por los que acusan las acusaciones pública y particular.



SEGUNDO .- Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos que integran el tipo del art. 248 del Código Penal son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Analizando el primero de tales elementos que integran el tipo, hemos de señalar que el engaño debe ser suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y ha de ser previo o concomitante a la celebración de la relación jurídica entre las partes; por tanto, si es posterior a cerrar el trato, el delito de estafa no llega a nacer. Trasladando este planteamiento al caso que ahora nos ocupa entendemos que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de dicho delito, pues no se aprecia el mismo. Es cierto que los acusados dispusieron del importe de dos de los cheques, uno la Sra. Aida del de 6000 euros -que dice le adeudaba al otro acusado por su trabajo- y otro el de 34.000 euros que el acusado Sr. Celestino no hizo efectivo, pasando a cobrar los denunciantes al matrimonio Faustino - Zaira sólo del tercer cheque de 25.000 euros. Pero es que los tres cheques entregados -folios 74 y 120- en la notaría del Sr. Sánchez Sánchez estaban extendidos a nombre de Faustino y respondían a la cantidad que se entregaba como préstamo principal -folio 24-, manifestando notarialmente los prestatarios hipotecantes -Sres. Faustino - Zaira - haberlos recibido y dando la más eficaz carta de pago de su percibo. Asimismo, el notario Sr. Sánchez Sánchez nos dijo que leyó dicha escritura de préstamo hipotecario, de 20 de diciembre de 2007, a los denunciantes y éstos no pusieron objeción alguna. Luego dos de estos cheques fueron a los acusados, tras firmarlos el Sr. Faustino en su reverso, debiendo poner de manifiesto que dicho denunciante Sr. Faustino no es una persona profana en estos menesteres a la luz de su actividad profesional y de los distintos préstamos que obran en la causa.

No consta ni se ha acredita que esa entrega voluntaria de los dos cheques, incluso con su firma en el reverso, respondiera a algún engaño a los acusados, ni tampoco se ha puesto de manifiesto, alegando al matrimonio denunciante que la acusada les dijo que no tenía importancia el que sólo recibieran el cheque de los 25.000 euros, pero en esta expresión de que no tenía importancia el que los acusados se quedaran los dos cheques restantes no encontramos los requisitos típicos del engaño bastante exigido como elemento típico esencial por el delito de estafa. Tampoco puede apreciarse un desplazamiento patrimonial en sentido propio, pues los denunciantes ni han devuelto los 25.000 euros prestados con sus intereses, careciendo de efectividad alguna la hipoteca por la concurrencia de gravámenes anteriores. En definitiva no se dan los elementos que integran el tipo objetivo y subjetivo del delito de estafa, tal y como aparece descrito en el art. 248 del Código Penal .

En cualquier caso y en relación al procedimiento 8/2011del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Zaragoza en autos de Ejecución Hipotecaria que se encuentra suspendido habrá de tenerse en cuenta que los acusados se quedaron con los 40.000 euros -en dos cheques- que no se entregaron efectivamente.



TERCERO.- En lo que se refiere al delito de apropiación indebida, que se incluyó por el Ministerio Fiscal en su calificación alternativa en las conclusiones definitivas, exigiría haber quedado acreditado en el acto del juicio oral que el dinero se hubiera entregado en virtud de un título por el que únicamente se transmitía su posesión, y sin embargo, posteriormente, la persona que lo recibe dispone del mismo como si fuere propio; o que se hubiere realizado su transmisión con la obligación de destinarlo a un fin determinado, pero el sujeto activo luego no lo destina a dicho fin.

En el presente caso, el dinero entregado por los denunciantes parece que lo fue en propiedad, a falta de cualquier tipo de reclamación de éstos durante tan largo período de tiempo, máxime teniendo en cuenta su precaria situación económica, pues solo cuando les fue notificado el auto de 22 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Zaragoza en autos de Ejecución Hipotecaria nº 8/2011, por el que se acuerda la ejecución de la póliza de préstamo y se despacha ejecución se acordaron de él, y en cualquier caso no consta que los acusados se quedaran con los cheques de 34.000 y 6.000 euros con el compromiso específico de abonar la deuda de los denunciantes Sres. Faustino - Zaira con dichos fondos.



CUARTO .- Por todo lo dicho procede absolver a los acusados de los delitos por los que se les acusaba, declarando de oficio las costas procesales causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juana y Celestino de los delitos de estafa y de apropiación indebida por los que se les acusaba con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-