Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 44/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00036/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 44/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 458/2012

SENTENCIA NUM. 36/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a diecisiete de julio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 458 de 2012, rollo nº 44 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de esta Capital, por delito deestafa , contra la acusada Graciela nacida en Villanova i la Geltru, el día NUM000 de 1978 con D.N.I nº NUM001 , con domicilio en La Puebla de Hijar, AVENIDA000 nº NUM002 , s

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusada Graciela contra la que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de Julio de 2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autora a la acusada Graciela con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del Código Penal , pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Silvio en la cantidad de 12.900 ?, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de delito de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250.6º del Código Penal , y de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autora a la acusada Graciela con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del Código Penal , pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 ? por día multa por el delito de estafa y a la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 ? por día multa por el delito de apropiación indebida , accesorias correspondientes y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Silvio en la cantidad de 12.900 ? más intereses legales desde la fecha de la sentencia y costas incluidas las de la acusación particular.



TERCERO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el mes de Junio de 2011 Graciela entabló contacto con Silvio mediante un pagina Web de internet entablándose entre ambos una amistad que con el tiempo fue creciendo y haciéndose más estrecha intercambiándose los números de teléfono entre ambos y siendo muy frecuentes las llamadas entre ellos y encontrándose en dos ocasiones en la Ciudad de Zaragoza.

Así las cosas Graciela le contó a Silvio los graves problemas económicos por los que atravesaba en esos momentos debido a que había denunciado a su marido por malos tratos y tenía muchos gastos de abogado debiendo, así mismo, hacerse cargo de sus hijos de corta edad.

Silvio , movido por la estrecha amistad que le unía a Graciela , le hizo entrega de dinero en varias ocasiones de manera desinteresada y voluntaria y con el fin de ayudarla ingresándolo en la cuenta de Graciela durante el mes de septiembre de 2011. Así con fecha 2 de septiembre le ingreso en su cuenta la cantidad de 3.000 ?, con fecha 9 de septiembre 600 ?, con fecha 12 de septiembre de 2011 2.500...?, con fecha 16 de septiembre de 2011 5.000 ? y con fecha 29 de septiembre de 2011 1.800 ? ascendiendo el total de las cantidades entregadas a 12.900 ?.



SEGUNDO.- No se ha acreditado que dichas cantidades fueran entregadas por Silvio a Graciela para montar juntos un negocio de hostelería en la ciudad de Orense ni, mucho menos, por la promesa hecha por Graciela de entablar una relación sentimental estable con Silvio .

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es preciso resolver, siquiera someramente, las cuestiones previas planteadas por la acusación particular al comenzar el acto del juicio oral.

La primera consistía en solicitar la suspensión del juicio para que fuese citada al mismo la testigo Elisa . Como quiera que dicha prueba se practicó en el acto del juicio oral no ha lugar a la suspensión.

La segunda cuestión se refería a la presentación de prueba documental al comienzo del acto del juicio oral. Prueba que se admitió como tal para ser valorada en su momento.

La tercera se refería a que se oficiase a la entidad bancaria Ibercaja donde la acusada tenía abierta cuenta a su nombre para comprobar los movimientos de dicha cuenta y si Silvio había efectuado ingresos en la misma a favor de Graciela en determinado periodo de tiempo.

Dicha petición estaba condicionada a que alguna de las partes personadas cuestionase la existencia de dichos ingresos. Como quiera que nadie ha puesto en duda que los mismos fueron efectuados por Silvio a favor de Graciela no ha lugar a lo solicitado.



SEGUNDO.- Entrando ya a conocer del fondo del asunto los hechos, tal y como han sido declarados probados, carecen de relevancia penal y procede la libre absolución de la acusada.

Efectivamente conviene ahora recordar que una reiterada y pacífica Jurisprudencia estima como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Dentro de la estafa una modalidad la constituye el llamado negocio jurídico criminalizado respecto del cual cabe decir que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 y ésta, entre otras).

El engaño tiene que ser suficiente antecedente o concurrente, causante y bastante y debe ser nexo causal de dicho acto dispositivo y bastante para la consecución de los fines propuestos debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y de lugar al fraude.



TERCERO.- Descendiendo al caso que os ocupa vemos que, por lo que respecta a la aquí acusada, ninguno de los requisitos anteriormente enumerados concurren en su conducta, la cual, resulta carente de relevancia penal.

Efectivamente de la prueba aportada a la causa y de las declaraciones de las partes en el acto del juicio oral nos encontramos con dos versiones totalmente contradictorias.

Por una parte la acusada manifestó en el acto del juicio oral que es cierto que se entabló centre ella y Raúl una relación de mera amistad surgida a partir de un contacto por medio de internet. Amistad que se fue acrecentando pero que no paso nunca de una mera relación amistosa y que también es cierto que Silvio , al exponerle ella sus problemas familiares y económicos, le hizo entrega de las cantidades, dinerarias que se han puesto de manifiesto en la narración fáctica pero que dicha entrega de dinero se la hizo Silvio de manera desinteresada y por el mero hecho de ayudarla sin que hubiesen proyectado la explotación de un negocio de hostelería en Orense ni, mucho menos, entablar relaciones sentimentales estables. Incluso manifestó que cuando Silvio le pidió el numero de su cuenta bancaria le mostró su extrañeza pero accedió a dárselo ante la insistencia de Silvio el cual le reiteró que lo hacia desinteresadamente.

Por su parte el denunciante Silvio se ratificó en lo manifestado en su denuncia en el sentido de que la acusada Graciela le propuso trasladarse a la cuidad de Orense donde pensaba poner en marcha un negocio hostelero que sería explotado por ambos y para ello necesitaba dinero ante lo cual le hizo las transferencias a las que hemos hecho referencia en la narración fáctica. Sin embargo no ha probado por ningún medio, como le correspondía hacerlo al mantener una acusación contra Graciela , la realidad de sus afirmaciones ya que no se ha aportado a la causa ninguna prueba documental ni de ninguna otra índole donde se plasme el proyecto de explotación del negocio de hostelería en la ciudad de Orense.



CUARTO.- Por el contrario la única prueba practicada en el acto del juicio oral, precisamente a instancia de la acusación particular y como prueba de cargo, fue la testifical de Elisa la cual, a preguntas que se le formularon en dicho acto manifestó de forma clara y rotunda que conocía a Graciela y a Silvio y que en ningún momento se pactó la explotación de un negocio hostelero en Orense ni que ella fuera a trabajar en el mismo.

También manifestó con igual rotundidad que Silvio hizo entregas de dinero Graciela de manera voluntaria y desinteresada y que, a pesar de que Graciela advirtió a Silvio que no se lo podría devolver, éste insistió en hacerle dichas entregas de dinero para ayudarla.



QUINTO.- No ha habido, por tanto, en la conducta de Graciela en ningún momento un engaño precedente ni concurrente tendente a producir un error en Silvio que le moviese a efectuar un desplazamiento patrimonial en beneficio de aquella.

Tampoco nos encontramos ante el llamado negocio jurídico criminalizado en el que uno de los contratantes utiliza como instrumento de engaño la elaboración de un contrato ficticio respecto del cual no piensa en ningún momento cumplir con las obligaciones dimanantes del mismo.



SEXTO.- Por el contrario lo que se desprende de lo actuado es la existencia de una relación de amistad que se fue consolidando con el tiempo y que, esta amistad, fue la que movió a Silvio a hacer entregas de dinero a Graciela para ayudarla en sus dificultades económicas.

SEPTIMO.- Por todo lo cual, y al considerar esta Sala que la conducta de la aquí acusada carece total y absolutamente de relevancia penal al no concurrir en la misma ninguno de los requisitos exigidos para la existencia del delito de estafa, procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

Al proceder la libre absolución del denunciado las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Graciela , mayor de edad y si antecedentes penales, del delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y del delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y con 250.1 6º del Código Penal del que venía siendo acusada por la acusación particular con declaración de las costas de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-