Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 58/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00011/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 58/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de ZARAGOZA

Proc. Origen: Diligencias Previas 3545/08

SENTENCIA NUM. 11/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciséis de abril de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 3545/2008, rollo nº 58 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Tres de Zaragoza, por delito deESTAFA,FALSEDAD DOCUMENTAL y FALSO TESTIMONIO , contra los acusados Valeriano , nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1962, con D.N.I. NUM001 , hijo de Alfonso y de Mª Angeles, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM002 , esc. NUM003 , NUM004 de Zaragoza, de estado civil no consta y profesión constructor, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Amador Guallar y defendido por el Letrado Sr. Vilades Laborda y Anselmo , nacido en Bilbao el día NUM005 de 1957, con D.N.I. NUM006 , hijo de Joaquín y de Carmen, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM007 de Villamayor de Gallego (Zaragoza), de estado casado y profesión decorador que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. Forcada González y defendido por el Letrado Sr. Merino Gavín; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular D. Cristobal representado por la Procuradora Sra. García Fuente y defendido por el Letrado Sr. Lozano Estopañán y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella presentada por la Procuradora Dª Mª Pilar García Fuente en nombre y representación de D. Cristobal se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Tres de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Valeriano y Anselmo contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11 de abril de 2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 250.1.2 º, 15.1 y 16.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 5/2010; un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículos 392.1 y 390.1-2º del Código Penal y, un delito de falso testimonio del art. 458.1 del Código Penal . De estos delitos, responden el acusado Sr. Valeriano del delito de estafa y falsedad, en concepto de autor material y el acusado Sr. Anselmo del delito de estafa en concepto de cooperador necesario y del de falso testimonio en concepto de autor material. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a los acusados las siguientes penas: por el delito de estafa, 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal en caso de impago a cada uno de ellos. Y asimismo, al acusado Sr. Valeriano , 1 año y 9 meses de prisión, con la misma accesoria y multa de 9 meses con la misma cuota, por el delito de falsedad y al acusado Sr. Anselmo , 15 meses de prisión, con la misma accesoria y multa de 6 meses con la misma cuota, por el delito de falso testimonio y procediendo asimismo la imposición de costas procesales por mitad.



TERCERO. - La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de delito de estafa del art. 250.1 núm. 7 y 5 del Código Penal , delito consumado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal y delito consumado de falso testimonio del artículo 458.1 del Código Penal siendo responsables de los mismos los acusados en concepto de autores conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal debiendo responder civilmente la sociedad 'Bece Inst S.L' conforme a lo establecido en el art. 120.4 del Código Penal . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: 1) Al acusado Valeriano : a) Por el delito de estafa cualificada en grado de tentativa, la pena de 11 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 20 euros.

b) Por el delito consumado de falsedad en documento mercantil la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros.

Subsidiariamente, si se estimase de aplicación el artículo 77 del Código Penal , procedería imponer el acusado como autor responsable de un delito de estafa cualificada en grado de tentativa en concurso medial con un delito consumado de falsedad en documento mercantil la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros.

Conforme al artículo 66 del C. Penal procede imponer igualmente al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de ejecución de obras de viviendas por todo el tiempo de condena.

2) Al acusado Anselmo : a) Por el delito de estafa cualificada en grado de tentativa, la pena de 11 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 20 euros.

b) Por el delito consumado de falso testimonio la pena de 1 año y tres meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 20 euros.

Subsidiariamente si se estimase de aplicación el art. 77 del Código Penal , procedería imponer al acusado como autor responsable de un delito de estafa cualificada en grado de tentativa en concurso medial con un delito consumado de falso testimonio a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros.

Conforme al art. 66 del Código Penal procede imponer igualmente al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de ejecución de obras de viviendas por todo el tiempo de condena.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos realizados por los mismos constitutivos de delito alguno.

HECHOS PROBADOS A lo largo del año 2005, Cristobal , propietario de una vivienda situada en la Calle DIRECCION002 nº NUM008 , NUM009 de esta ciudad, contrató de forma verbal -dada la amistad que les unía- con Anselmo -acusado-, de profesión decorador, aunque sin titulación oficial, mayor de edad y sin antecedentes penales, la ejecución de unas obras de reforma en la citada vivienda por un importe de 48.000 euros, obras que se ejecutaron en su mayor parte -salvo planos sencillos y otras afectantes a la dirección- por el otro acusado Valeriano , de profesión constructor, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual las llevó a cabo con algunas deficiencias que no vienen al caso.

Antes y durante la ejecución de las obras, el Sr. Cristobal entregó al Sr. Anselmo la cantidad de 45.000 euros, no habiéndose acreditado a lo largo de la causa que éste diera parte o todo ese dinero al constructor Sr. Valeriano , -que actuaba como administrador y representante de la entidad 'Bece Inst S.L.'-, ni tampoco que existiera vínculo contractual alguno entre el Sr. Valeriano y el Sr. Cristobal .

A pesar de ello, en el mes de julio de 2006, y pese a que, como hemos dicho, no existía relación contractual alguna entre el Sr. Valeriano y el Sr. Cristobal -si existía entre éste y el Sr. Anselmo -, el primero de ellos como Administrador Único y representante de 'Bece Inst S.L.' y en nombre de ésta -folio 505-, presentó demanda civil de juicio ordinario contra el Sr. Cristobal en reclamación de la cantidad de 70.486,86 euros, intereses y costas -procedimiento número 841/2006 del Juzgado de Primera Instancia Número Once de esta ciudad-, aduciendo que había realizado las obras de la citada vivienda de la C/. DIRECCION002 por encargo del Sr. Cristobal , así como que ya había recibido de éste la cantidad de 20.000 euros por las mismas, todo lo cual era incierto. Con el escrito de demanda el Sr. Valeriano presentó una factura -denominándola pro-forma- que iba dirigida al Sr. Cristobal -folio 93-, por el importe ya referido una vez descontados los 20.000 euros que se decían recibidos por el Sr. Valeriano , factura que iba firmada por éste, y ello con la finalidad de lograr una sentencia estimatoria de sus pretensiones y obtener el correspondiente beneficio económico del Sr. Cristobal .

El día 22 de diciembre de 2006, se celebró la correspondiente vista del citado procedimiento civil en el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Zaragoza, al cual compareció como testigo el Sr. Anselmo quien manifestó que el Sr. Cristobal sólo le encargó -y acordaron- la decoración y dirección de las obras, no su ejecución, trabajos por los que recibió los 45.000 euros antes citados, negando incluso que hubiera contratado las obras de ejecución de reforma del piso con Cristobal , faltando con dichas declaraciones a la verdad de forma consciente.

El referido procedimiento civil nº 841/2006 concluyó con sentencias coincidentes en primera y segunda instancia en las que se desestimó íntegramente por falta de acción, la demanda interpuesta por el Sr. Valeriano en nombre y representación de 'Bece Inst S.L', condenando a ésta en costas de ambas instancias y cuyo importe ascendió a 14.862,07 euros.

Como consecuencia de ser demandado en el citado procedimiento civil el Sr. Cristobal padeció un trastorno adaptativo que le provocó malestar, sofocos, palpitación, dolores de cabeza, estrés y ansiedad que precisó tratamiento psicológico durante poco más de dos meses -folio 976-.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos en primer lugar de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 250.1.2 º y 6 º, 15.1 y 16.1 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, momento en que se produjo la referida tentativa de estafa, tal y como los calificó el Ministerio Fiscal, con el añadido del nº 6 del anterior texto legal, en base a la calificación de la acusación particular - conforme al actual código- del nº 5 de dicho art. 250, que se corresponde con el anterior nº 6, toda vez que el acusado Sr. Valeriano -como representante legal de 'Bece Inst S.L.'- interpuso demanda de juicio ordinario -con fecha de reparto del decanato de 12 de julio de 2006- contra D. Cristobal en reclamación de la cantidad de 70.486,86 euros, más intereses legales y costas, y ello con fundamento en que el demandado Sr. Cristobal le había solicitado en julio de 2005 la reforma de la vivienda de su propiedad con domicilio en la C/. DIRECCION002 nº NUM010 , NUM009 de esta ciudad, y para ello aportó con la demanda diferente documentación entre la que iba incluida una factura de fecha 26 de enero de 2006 -folio 93-, por importe de 67.286,24 euros dirigida al querellante -demandado en aquel pleito- y de la que luego hablaremos.

Dicha demanda fue admitida a trámite y contestada por el Sr. Cristobal , alegando, entre otras cuestiones, la falta de acción de la actora. Tras la tramitación correspondiente se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de esta ciudad en fecha 10 de enero de 2007 , por lo que se desestimaba la demanda y se absolvía al demandado Sr. Cristobal de los pedimentos contra él formulados. Dicha sentencia fue confirmada por la de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2007. En los fundamentos de derecho de la primera sentencia se decía que no existió relación contractual entre la actora -representada por el Sr. Valeriano - y el demandado Sr. Cristobal , pues la relación contractual era entre éste o la sociedad y el otro acusado Sr. Anselmo , el cual sí que contrató con el demandado Sr. Cristobal .

En el caso presente concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito Estafa procesal que en especial se caracteriza, tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2003, núm. de recurso 1192/2001 , que precisa los siguientes requisitos para este delito: 1º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva ( sentencia 14 de marzo de 2002, núm. 457/2002 ).

El Tribunal Supremo tiene asimismo declarado, y como es exponente la sentencia 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal de 1995 se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.

El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, de 12 de julio ).

En el caso examinado es patente que se produjo la tentativa de estafa por la que se acusa al querellado Sr. Valeriano , pues sin existir acción contra el querellante le interpuso un procedimiento ordinario con abundante documentación con la finalidad de obtener 70.486,86 euros del Sr. Cristobal , y ello afirmando la existencia de una relación contractual entre ellos inexistente, y a mayor abundamiento nos remitimos a las sentencias antes citadas dictadas por la Jurisdicción Civil en las que se desestima la demanda por falta de acción, lo que determinó que todo quedara en un mero intento de la sociedad 'Bece Inst S.L.' y del Sr. Valeriano . Se pretendió pues utilizar - nº 2 del art. 250.1 del Código Penal de 1995 - el proceso ordinario entablado como medio vehicular para obtener un lucro con daño ajeno, a través de una resolución injusta que no se llegó a consumar por la sagacidad y buen criterio del demandado, su letrado y los órganos jurisdiccionales civiles.

La prueba de cuanto se ha dicho viene corroborada por el testimonio del querellante quien dijo en el plenario que solo contrató con el Sr. Anselmo la reforma de su vivienda por importe de 48.000 euros, y por ello pagó a éste 45.000 euros -35 reconocidas sinceramente por el Sr. Anselmo - y 12.000 que se acreditaron con el testimonio del Sr. Fructuoso . Este importe se ajustaba a la totalidad de los trabajos a realizar en la vivienda, y así lo aceptó y declaró el Sr. Cristobal , pero es que también obra en los autos un informe pericial -folios 562 a 605- en el que se tasa el valor de la reforma en 27.252,53 euros -folio 573-. Por parte del acusado Sr. Anselmo se pretende, a lo largo de todos los procesos, el justificar el cobro de los 45.000 euros que le fueron entregados por el Sr. Cristobal en base a sus labores de decorador y la redacción de unos planos -folios 127 y 128- que carecen de entidad. Realmente lo sucedido fue que el Sr. Cristobal contrató a, eso sí, verbalmente- con el Sr. Anselmo la realización de la totalidad de la obra -como él dice- por 48.000 euros, y éste como sólo era decorador y carecía de posibilidades y medios para realizar nada más, subcontrató al constructor Sr. Valeriano -ambos ya habían trabajado en otras obras y siguieron trabajando después- para la efectiva realización de la obra -ventanas, derribo, tabiquería, electrodomésticos, fontanería, cocina, etc.-, y lejos de abonar dicha cantidad, o parte de ella, al Sr. Valeriano , se la quedó posiblemente para él, ideando el Sr. Valeriano , probablemente en unión del Sr. Anselmo , -cuestión que no quedó probada- la interposición de un procedimiento ordinario para reclamarle al Sr. Cristobal 67.286,24 euros, y que éste pagara dos veces la reforma de la vivienda.

Hemos dicho que posiblemente porque, sin perjuicio del delito de falso testimonio que cometió el Sr. Anselmo , no existe prueba que nos convenza plenamente de que el Sr. Anselmo participara en la tentativa de estafa bien pudiendo idear el pleito solo el Sr. Valeriano sin necesidad de contar entonces con el Sr. Anselmo , no pudiendo tampoco olvidar la amistad que existía entonces ente el Sr. Cristobal y el Sr. Anselmo , cuyas actividades lúdicas quedaron patentes en el juicio oral, y poco ganaba con la interposición del procedimiento civil ordinario el Sr. Anselmo , el cual ya había cobrado 45.000 euros.

Por lo demás, no se trata solo de las manifestaciones del querellante, pues los testigos Sres. Fructuoso y Jose Ángel , director y subdirector de la entidad Multicaja que intervinieron en las operaciones crediticias para la ejecución de la reforma de la vivienda, también vinieron a decir que el Sr. Anselmo se comprometió a la ejecución total de las obras -no solo lo que afecta a decoración- pues esto era lo único que sabía y podía hacer, y por lo que cobró un precio absolutamente desproporcionado. En igual sentido nos remitimos a las declaraciones del Sr. Anselmo y el Sr. Valeriano en el juicio civil, que fueron reproducidas visual y sonoramente en el juicio oral penal, y que vinieron a ser coincidentes unas con otras.

Concurre en el delito de estafa la agravación prevista en el anterior art. 250.1º.6º, al superar los 36.000 euros fijados por la Jurisprudencia como de esencial gravedad, superando la cantidad que se pretendía defraudar los 50.000 euros fijados por el actual nº 1-5º del referido art. 250 del Código Penal , agravación solicitada por la acusación particular conforme al nuevo Código Penal y con escasa relevancia penológica.



SEGUNDO. - Los hechos que se declaran probados también son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los arts. 392.1 y 390.1.2 del Código Penal , tal y como vienen calificados por las acusaciones particulares y del que sería responsable el Sr. Valeriano .

Dicho delito viene constituido por el acompañamiento a la demanda civil del documento que obra al folio 93 de los autos. Se trata de una factura que se denomina pro-forma de fecha 23 de enero de 2006 con el anagrama de la entidad B.C. -querellada-, y firmada por el querellado Sr. Valeriano y dirigida a Cristobal -por la obra llevada a cabo en la C/. DIRECCION002 en la que se contienen diversos conceptos- ventana, derribo, tabiquería, etc- su precio y al final una entrega a cuenta de 20.000 euros que se descuentan, totalizando la factura 67.286,24 euros. Esta factura no responde a la realidad, pues el Sr. Cristobal no hizo ningún encargo al Sr. Valeriano , ni le abonó cantidad alguna y su única finalidad era su aportación defraudtoriaal proceso civil que inició el Sr. Valeriano .

Es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8-5-97 , seguida por muchas otras, de la que son muestra las SSTS 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter que sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS 788/2006 de 22 de junio ).

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 111/2009 de 10 de febrero con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de septiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así de modo genérico la sentencia del Tribunal Supremo 1634/2003 de 16 de octubre en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.

Por la defensa del Sr. Valeriano se vino a discutir la existencia del elemento subjetivo del tipo de la falsedad, por cuanto éste se limitó a firmarla, sin que colaborara en su redacción. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue a causar o no. Así lo proclama la sentencia de 12 de junio de 1997 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia o voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es ( STS 26-9-2002 ).

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueba ( STS 1235/2004 de 25 de octubre ).

En el caso presente difícilmente puede cuestionarse la existencia de este elemento subjetivo en quien como el acusado requirió a personas empleadas en la empresa 'Bece Inst S.L.', como declaró la testigo Sra Marí Juana , la elaboración de una factura relativa a la ejecución de unas obras que no le había encargado el Sr. Cristobal , ni tampoco le había abonado cantidad alguna.

Por lo demás el delito de falsedad no es un delito de propia mano ( SSTS 28-5-2006 y 7-12-2006 ), de modo que, la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, resultando suficiente el concierto y reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada. Así, es autor tanto quien falsifica materialmente el documento, como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( SSTS 16-11-2006 y 31-10-2007 ). En el supuesto que nos ocupa, la factura obrante en el folio 93 de las actuaciones se confeccionó para documentar y acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica inexistente, simulando que se trataba de un documento auténtico acreditativo de una obligación de pago a cargo del Sr. Marcén, derivada de la ejecución de una obra que nunca encargó al Sr. Valeriano y finalmente, consideramos que el acusado debe responder de este delito en concepto de autor, debido a que, aún cuando no confeccionara materialmente el documento, consta acreditado que dispuso del dominio funcional del hecho, al resultar suficiente el concierto y el reparto previo de roles y el aprovechamiento de la documentación falseada para responder en tal concepto, como ocurrió en el presente supuesto, en el que, se aprovechó de la documentación falseada y la presentó en un procedimiento civil adjuntándola al escrito de demanda, como documento nº 21 -folio 93-.

No constituyen delito de falsedad la presentación de unos apuntes en el libro de facturas expedidas, libro mayor y libro diario en el que figura la cantidad de 20.000 euros de anticipo del Sr. Cristobal , por cuanto se trata de documentación interna de la empresa, en libros sin legalizar y sobre todo porque dicha documentación fue aportada al procedimiento civil a instancias de la parte demandada -hoy querellante-, como se evidencia en los folios 613, 614 y 615 de los autos, donde en el ramo de proposición de prueba de la parte demandada se solicitó la exhibición de los libros y documentos de contabilidad de 'Bece Inst S.L.', lo que fue acordado por el Juzgado de Primera Instancia -folio 620- y practicado al folio 681.



TERCERO .- Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de falso testimonio en cuanto al acusado Sr. Anselmo quien compareció al acto del juicio en el proceso ordinario civil referido y manifestó que el Sr. Cristobal le encargó la decoración y diseño del piso a reformar, no incluyendo su trabajo la ejecución de las obras, así como haber recibido 45.000 euros de Cristobal . En el mismo sentido se pronunció en el acto del juicio oral de este procedimiento al decir que el Sr. Cristobal no le contrató para realizar las obras, que recibió 33.000 euros y no recuerda los otros 12.000 -que el testigo Sr. Fructuoso vio como los cobraba-. En resolución mantuvo en ambos procedimientos que el dinero recibido del Sr. Cristobal fue para su asesoramiento como decorador -de lo que carecía de titulación-y que no contrató con él la ejecución material de la obra de reforma, lo cual no respondía a la verdad y era falso.

En relación al delito de falso testimonio, tipificado en el artículo 458.1 del Código Penal , cabe recordar que castiga la alteración de la verdad producida en el curso de un proceso judicial, por lo que claramente se atenta contra el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. En este punto, conviene recordar que nuestro Tribunal Supremo en Sentencia, de 21 de octubre de 2002 , ha señalado que 'el delito de falso testimonio se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que conoce y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguardia es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al Juez o Tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Ésta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal'.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, no podemos sino coincidir con las acusaciones en la comisión del delito del art. 458.1, por parte del Sr. Anselmo , único contra el que se dirige acusación por este delito, habida cuenta que existió una contradicción esencial entre lo declarado por el testigo y la verdad formalizada y judicialmente declarada en el pleito civil donde se cometió el delito, así como en esta sede penal en la que también se acreditó la divergencia entre la declaración prestada en la previa causa civil y en esta causa penal, donde no debía declarar la verdad, dada su condición de acusado, y la verdad material probada también en esta misma causa penal, y a tal efecto nos remitimos a las declaraciones del Sr. Anselmo en la causa civil que fueron escuchadas por este tribunal, y a las sentencias dictadas en el pleito civil en ambas instancias, así como a las consideraciones realizadas en los anteriores fundamentos jurídicos sobre cual fue la realidad de lo acordado entre el Sr. Cristobal y el Sr. Anselmo y lo declarado conscientemente por este último que no respondía a la verdad, ni a lo realmente sucedido, y ello con independencia del resultado final del procedimiento ordinario instado en la jurisdicción civil.



CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.



QUINTO .- Por lo que se refiere a la penalidad a imponer a los acusados y en atención a las circunstancias de los hechos enjuiciados que revisten grave trascendencia y a la personalidad de los acusados que carecen de cualquier tipo de antecedente penal procede la imposición de las siguientes penas.

a) Por el delito de estafa procesal en grado de tentativa con la concurrencia de la agravación de especial gravedad nº 6 del art. 250.1 del Código Penal anterior a la reforma de 2010 la pena de 9 de meses de prisión, y multa de 6 meses y ello en atención a que la tentativa tuvo un gran desarrollo en su ejecución y a la cantidad que se pretendía defraudar.

b) Por el delito de falsedad documental la pena de un año de prisión y multa de 9 meses, en atención a que se trata de un único documento desconociéndose si el acusado Sr. Valeriano intervino materialmente en su ejecución, aunque sí participó intelectualmente y lo firmó.

c) Por el delito de falso testimonio la pena de 1 año de prisión y multa de seis meses, y ello en atención a que el acusado, al menos prestó sus servicios como decorador.

Las multas llevarán una cuota diaria de 10 euros, en atención a desconocerse la real situación económica de los acusados. Todas las penas llevarán como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo de la condena.

En cuanto a la inhabilitación especial para la actividad de ejecución de obras del art. 56.3 del Código Penal - l acusación cita erróneamente el artículo 66 de dicho texto legal - la misma no procede por tratarse de una actuación única en el marco de una reforma de una vivienda que no era de gran entidad, y la inhabilitación solicitada, en este supuesto, nos parece desproporcionada.



SEXTO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es civilmente, debiendo responder el acusado Sr. Valeriano de la cantidad de 14.862,07 euros, con los intereses legales desde el auto de la aprobación de las tasaciones de costas por los perjuicios patrimoniales causados, como se desprende de las tasaciones de costas practicadas, y que obran a los folios 780 por importe de 5.268,78 euros correspondientes al recurso de apelación, y en el folio 788 por importe de 9.593,29 euros correspondientes al procedimiento ordinario 841/2006 del Juzgado de Primera Instancia Número Once de esta ciudad, cantidades que no se pudieron hacer efectivas al carecer la actora de bienes con los que hacer frente.

Responsabilidad civil subsidiaria Es procedente declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Bece Inst S.L.', toda vez que consta acreditado que D. Valeriano cometió los hechos actuando como administrador, representante y apoderado de la sociedad mencionada, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Penal cuando dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

También procede la responsabilidad por daño moral, pues no hay que olvidar que una demanda falsa sumergió al demandado en una situación de desazón y ansiedad -informe a los folios 975 y 976, ratificado en el acto del plenario, creando un alto grado de intranquilidad e inquietud en el ánimo de la persona que se ve infundadamente abocada a comparecer a un juicio en el que se le reclama una notable cantidad de dinero en relación con su situación económica, pero no podemos olvidar que también su interés o imprudencia propiciaron los hechos enjuiciados, pues de toda persona es sabido que antes de realizar cualesquiera obras de reforma de una vivienda lo normal es solicitar un presupuesto, que aquí no se solicitó y que probablemente hubiera evitado la iniciación del pleito civil, al menos.

Y a la hora de evaluar el importe de dicho daño moral este Tribunal, atendiendo a las razones expuestas, entiende que es razonable la cuantía de la indemnización solicitada en 3.000 euros, cantidad que correrá a cargo del Sr. Valeriano que fue la persona que interpuso la demanda civil.

SEPTIMO .- De acuerdo con el art. 240 de la L.E.Cr ., las costas procesales serán impuestas las declaradas criminalmente responsables, por lo que los acusados deberán satisfacer las mismas en la proporción de 2/4 partes el Sr. Valeriano , 1/4 parte el Sr. Anselmo , declarándose el ? restante de oficio. Dentro de las costas a las que se condena se incluirán las de la acusación particular cuyas pretensiones han sido sustancialmente acogidas y su actuación ha sido relevante.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Valeriano como autor de un delito de estafaprocesal en grado de tentativa y de especial gravedad atendiendo al valor en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, y de un delito de falsedad endocumento mercantil , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena denueve meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal en caso de impago por el primero de los delitos -estafa- y a la pena de un año de prisión con la misma accesoria y multa de 9 meses con la referida cuota de 10 euros y responsabilidad personal -delito de falsedad-.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Anselmo como autor responsable de un delito defalso testimonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de unaño de prisióny multa de 6 meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 euros de cuota diaria como responsabilidad personal en caso de impago.

Igualmente debemos absolver y absolvemos a Anselmo del delito de estafa procesal en grado detentativa por el que venía siendo acusado.

Valeriano abonará las 2/4 partes de las costas procesales, Anselmo abonará ? parte y se declaran de oficio la otra cuarta parte. En dichas costas estarán incluidas las de la acusación particular.

El acusado Valeriano indemnizará a Cristobal en 14.862,07 euros por los perjuicios causados y los 3.000 euros por daños morales.

Se declara responsable civil subsidiario del abono de dichas cantidades a la entidad 'Bece Inst S.L.'.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-