Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 84/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00090/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 43 2 2008 0807225

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000084 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2011

RECURRENTE: Carmelo , Margarita , David , Erasmo , Felicisimo

Procurador/a: MARTA MARQUEZ GARCÍA, PABLO LUIS MARIN NEBRA , INMACULADA ISIEGAS GERNER , EVA MARIA DELGADO LOPEZ , JULIAN GASPAR CAPAPE FELEZ

Letrado/a: LUIS JUANAS IGLESIAS, MARIA JESUS BUENDIA BERMUDEZ , JOSE LUIS GANFORNINA FALCON , JOSE ANTONIO BLESA LALINDE , MARIA JOSE BERDUN FERNANDEZ

RECURRIDO/A: BANCO SANTANDER

Procurador/a: JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA

Letrado/a: ENGRACIA SERRANO ESPLUGA

SENTENCIA NÚM. 90/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecinueve de abril de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 28 de 2011 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza Rollo nº 84 de 2013, seguidas por delito de estafa contra contra Serafin , nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) el día NUM000 1946, hijo de Manuel y de Cristina, con domicilio en Cádiz y DNI NUM001 , s

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 21 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Carmelo , Serafin , David , Margarita y a Erasmo como responsables en concepto de autores como cooperadores necesarios de un delito continuado de estafa , previsto y penado en los arts 248.2.a ) y 249 del Código Penal en relación con el art. 74.2 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Carmelo , Serafin , David y Margarita , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal en Erasmo , a las siguientes penas: A Carmelo , pena de SIETE MESES DE PRISIÓN .

A Serafin , pena de SIETE MESES DE PRISIÓN .

A David , pena de SIETE MESES DE PRISIÓN .

A Margarita , pena de OCHO MESES DE PRISIÓN .

Y a Erasmo , pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

En todos los casos con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Carmelo deberá indemnizar a Banco de Santander S.A. en la cantidad de 2.866'35 euros, Serafin deberá indemnizar a Banco de Santander S.A. en la cantidad de 6.367 euros, aplicando a este pago los 557 euros que están bloqueados en su cuenta, David deberá indemnizar a Banco de Santander S.A. en la cantidad de 10.137 euros, aplicando a este pago la cantidad de 737 euros que fue bloqueada en su cuenta, Margarita deberá indemnizar a Banco de Santander S.A. en la cantidad de 10.839 euros, aplicando a este pago la cantidad que ha consignado en esta causa y Erasmo deberá indemnizar a Banco de Santander S.A. en la cantidad de 1.981'30 euros, aplicando a esta cantidad los 42'82 euros que han sido bloqueados en su cuenta. Todo ello más intereses legales.

Cada uno de ellos deberá abonar una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento y de una séptima parte de las costas de la acusación particular.

Debo condenar y condeno a Felicisimo como responsable en concepto de autor como cooperador necesario de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.2.a ) y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Banco de Santander S.A. en la cantidad de 2.710 euros más intereses legales.

Asimismo deberá abonar una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento y una séptima parte de las costas de la acusación particular.

Debo condenar y condeno a Felicisimo como responsable en concepto de autor como cooperador necesario de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.2.a ) y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Banco de Santander S.A. en la cantidad de 2.710 euros más intereses legales.

Asimismo deberá abonar una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento y una séptima parte de las costas de la acusación.

Y debo absolver y absuelvo a Amador libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de estafa en grado de tentativa del que ha sido acusado, declarando de oficio una séptima parte de las costas públicas y de la acusación particular causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa: el día 9-12-2008 Felicisimo , el día 11-12-2008 Carmelo y el día 18-12-2008 David , si no les hubiera sido de abono en ninguna otra causa'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que persona o personas no identificadas accedieron por procedimientos informáticos a través de Internet a la cuenta NUM014 cuyo titular es Andrés , la cuenta NUM015 cuyos titulares son Andrés y DIRECCION000 Comunidad de Bienes y a la cuenta 0049-0971-...4435 cuyo titular es Mandrilados Hermanos Sanz S.L., cuentas todas abiertas en la entidad Banco Santander Central Hispano, y desde ellas realizaron diversas transferencias de dinero a cuentas de otras personas, sin que los titulares de esas tres cuentas hubieran ordenado, autorizado o conocieran siquiera tales operaciones.

Así, desde la cuenta ...4197 se realizó una transferencia el 19-11-2008 de 3.320 euros a favor de Margarita y una transferencia el 19-11-2008 a favor de Felicisimo por importe de 2.710 euros.

Desde la cuenta ...5725 se realizaron las siguientes transferencias: El 14-11-2008 a favor de Amador , por importe de 3.446'30 euros.

El 18-11-2008 a favor de Erasmo , por importe de 2.986'30 euros.

El 19-11-2008 a favor de Carmelo , por importe de 2.900'30 euros.

Desde la cuenta ...4435 se realizaron las siguientes transferencias: El 14-11-2008 a favor de Margarita , por importe de 3.300 euros.

El 14-11-2008 a favor de David , por importe de 3.387 euros.

El 17-11-2008 a favor de Margarita por importe de 3.120 euros.

El 17-11-2008 a favor de David , por importe de 3.278 euros.

El 17-11-2008 a favor de Serafin , por importe de 2.978 euros.

El 17-11-2008 a favor de Carmelo , por importe de 3.157 euros.

El 18-11-2008 a favor de Margarita , por importe de 3.441 euros.

El 18-11-2008 a favor de Serafin , por importe de 3.389 euros.

El 18-11-2008 a favor de Erasmo , por importe de 2.981 euros.

El 18-11-2008 a favor de David , por importe de 3.472 euros.



SEGUNDO.- En el mes de agosto de 2008 Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, respondió a lo que se presentaba como una oferta de trabajo a través de Internet de una supuesta empresa, Virgen Finance, que ofrecía servicios bancarios y financieros a sus clientes. El supuesto trabajo consistía en recibir dinero en una cuenta bancaria suya para posteriormente remitirlo a otra persona en el extranjero a través de Western Union o Money Gram. Se le indicaba que el trabajo sería como representante, haciendo las transferencias para los clientes de la empresa según las necesidades de estos, ayudando a enviar fondos para los negocios de los clientes y se señalaba que su salario sería de 700 euros al mes más un 5% de comisión por cada transacción al principio.

Como le pedían sus datos bancarios para hacer el pretendido trabajo, Amador abrió una cuenta en BSCH el 28-10-2008.

El 14 de noviembre de 2008 recibió el mensaje de que tenía que ir al banco, sacar 3.446 euros y mandar 3.000 euros a Marí Luz de Kiev (Ucrania) a través de Western Union, pagando los gastos de envío y quedándose la comisión del 5%. Se especificaba que dijera al hacer la transferencia que era para un amigo o pariente y que conocía personalmente al destinatario del envío, debiendo informar después al remitente del correo.

Tras mandar varios correos en el sentido de que no le constaba haber recibido el dinero y que estaba esperando, el 15 de noviembre de 2008 Amador remitió un correo a la supuesta empresa diciendo que había investigado por Internet, realizando consultas en entidades bancarias y que, aprovechando que no había recibido ningún ingreso, había tomado la decisión de que no quería colaborar con ellos. Recibió un correo pidiéndole que siguiera controlando la cuenta y que luego acabarían, contestando Amador que si recibía algún ingreso daría orden a su banco de que no lo aceptara y lo devolviera a su verdadero propietario.

No llegó ninguna cantidad de dinero a la cuenta del BSCH que había dado Amador para hacer estas tareas.



TERCERO.- Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió en septiembre de 2008 lo que se presentaba como una oferta de trabajo a través del correo electrónico de la supuesta empresa VirginFinance. Se le ofrecía realizar una labor comercial con contrato de trabajo, recibiendo dinero en su cuenta y remitiéndolo a continuación según las instrucciones que recibiera en cada caso, a cambio de un sueldo de 700 euros y una comisión del 5% de cada una de las transferencias que realizara, para lo que debía proporcionar un número de cuenta bancaria a su nombre. El dinero que recibiera en cuenta debía sacarlo a continuación, deduciendo su comisión, y enviarlo a la persona y destino que se le indicaría. Se le indicaba que usaban cuentas personales para acelerar el proceso de movimiento del dinero puesto que los envíos regulares tardaban mucho tiempo y no convenían a los clientes. Felicisimo mostró su conformidad con la propuesta envío los datos de su cuenta.

El 19 de noviembre de 2008 recibió en la cuenta que había facilitado, del BSCH, una transferencia de Andrés por 2.710 euros. La directora de la oficina le llamó por teléfono y le dijo que se había bloqueado su cuenta siguiendo instrucciones porque era un ingreso no autorizado.



CUARTO.- En octubre de 2008 Carmelo recibió un correo electrónico en el que se solicitaba un representante en España para una empresa que se decía radicaba en Suecia, Remus Group Inc. Se le indicaba que recibiría transferencias en su cuenta de clientes de la empresa, que debía deducir su comisión y remitir el resto a la empresa a través de Wetern Union o empresas similares. Carmelo pidió le remitieran el contrato de trabajo y las condiciones de la relación antes de empezar a recibir las transferencias para no tener problemas con las autoridades, pero no los recibió.

El 10 de noviembre de 2008 recibió un mensaje indicándole que la primera transferencia ya se había hecho y que, cuando le llegase, debía deducir su comisión del 10% y remitir el resto a través de Wester Union, diciéndole que en el caso de que existiera un límite de envío por persona y día, pidiera ayuda a otra persona para transferir el resto a su nombre o lo hiciera él a través de otra compañía como Money Gram. Se le facilitaban los nombres de dos destinatarios del dinero, ambos en Kiev (Ucrania), realizando Carmelo la operación. Pese a que Carmelo mostró en algún correo su preocupación por la legalidad de las operaciones de envío de dinero al extranjero de esta forma, se le pidió el 17-11- 2008 que realizara un envío del dinero recibido en su cuenta, 3.157 euros procedentes de Mandrilados Hnos. Sanz S.L., sacando Carmelo el dinero de la cuenta, pagando 50'90 euros como gastos de envío y remitiendo 2.790'10 euros a la persona que se le indicaba en Kiev (Ucrania), tras haber deducido su comisión. El 19 de noviembre se le envió un mensaje avisándole de que recibiría una transferencia de 2.900 euros, sacando Carmelo el dinero, que procedía de DIRECCION000 C.B., y remitiendo2.540 euros a la persona que se le había indicado en una dirección de Kiev (Ucrania), tras haber pagado 70 euros de gastos.



QUINTO.- Sobre el mes de septiembre de 2008, Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabaja como representante de materiales de construcción, recibió una llamada telefónica en la que se le proponía un trabajo por Soul Antique LTD., con domicilio en Escocia, que Serafin aceptó. Se le remitió un contrato mercantil en el que se especificaba que era para realizar informes comerciales, información de organismos y balances de situación, estableciéndose que se abonaría una cuantía fija en previsión de fondos (sic) de 3.000 euros hasta un total de 6.500 euros en concepto de pago por los trabajos a realizar.

Serafin recibió el 17 de noviembre una transferencia en su cuenta del VSCH de 2.970 euros procedentes de Mandrilados Hnos Sanz S.L., sacando 2.728 euros el mismo día y remitiendo 2.634 euros a continuación, tras pagar 94 euros por gastos de envío, a través de Western Union a Teresa , siguiendo las instrucciones que le daban, quedándose él el resto en pago de sus servicios.

Al día siguiente se le comunicó que se le había hecho una nueva transferencia a su cuenta, recibiendo en su cuenta Serafin otra transferencia de 3.389 euros procedentes de Madrinados Hnos Sanz S.L. En cumplimiento de instrucciones que se le dieron, Serafin sacó 3.050 el mismo día 18 de noviembre y remitió el dinero a través de Money Gram a una persona domiciliada en la federación rusa, quedándose unos 300 euros como comisión.

Por correo de 4 de diciembre de 2008 se le pidió de nuevo informe comercial, al que ya no contestó Serafin .

La cuenta del BSCH en la que le hicieron los ingresos había sido abierta por Serafin en 1983.



SEXTO.- A finales de octubre de 2008 David , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió un correo electrónico en el que se le ofrecía lo que se presentaba como un trabajo por parte de Remus Group inc., consistente en recibir transferencias de dinero en una cuenta de la que fuera titular para, a continuación, sacar el dinero de forma inmediata, quedarse con un 10% de la misma en concepto de su comisión y el resto (deducidos los gastos de envío) remitirlo a las personas y dirección que se le indicaran a través de Western Union o compañía similar. Se le decía que si tenía problemas con el límite de dinero para enviar en un día a través de Wester Union pidiera ayuda a alguien para remitir el resto en su nombre o lo enviara por otra compañía. Asimismo, cuando en una ocasión David le preguntó por su contrato de trabajo y puso de manifiesto que le estaban haciendo muchas preguntas en el banco, se le contestó el 17 de noviembre que le mandarían el contrato hacia final de semana y que, para evitar las preguntas del banco, sacara el dinero desde otra oficina o dijera que se trataba de transferencias privadas.

Así, el 14 de noviembre de 2008 recibió una transferencia de 3.387 euros procedentes de Mandrinados Hnos. Sanz S.L., sacando 3.200 euros y remitiendo 2.978 euros (pagando 70 euros como gastos de envío) a Eva en Ucrania a través de Western Union).

El 17 de noviembre de 2008 recibió en su cuenta de 3.278 euros procedentes de Mandrilados Hnos. Sanz S.L., sacando él 3.000 euros y remitiendo 2.800 euros (pagando 70 euros como gastos de envío) a Cesareo en Ucrania a través de Western Union.

El 19 de noviembre de 2008 recibió una transferencia de 3.472 euros procedentes de Mandrinados Hnos. Sanz S.L., sacando él 3.200 euros y remitiendo 3.000 euros (pagando 70 euros como gastos de envío) a Cesareo en Ucrania por el mismo sistema.

En los envíos de dinero hacía constar que eran realcionados al trabajo de perfeccionamiento de las webs en Internet.

SEPTIMO.- A primeros de noviembre de 2008 Margarita , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió un correo electrónico que aparecía procedente de Remus Group Limited, empresa dedicada a la venta de bases de datos, y decía tenía el domicilio en Estocolmo (Suecia), en el que se le ofrecía trabajar para ellos, consistiendo sus tareas en recibir transferencias en una cuenta personal suya de pagos realizados por los clientes, debiendo remitir el dinero de forma inmediata, descontando un 10% para ella como comisión, a las personas y direcciones que ellos les indicarían. Se decía que era un trabajo legal, se le pedía que abriera una cuenta y se le indicaba que empezarían a llegarle las transferencias en 1 o 2 días. Margarita solicitó que le remitieran el contrato, sin recibirlo. Asimismo, solicitó conocer el motivo de las transferencias porque se le preguntaban en Western Union, recibiendo como contestación que dijera que era una transferencia privada a un amigo, por ejemplo.

El día 14 de noviembre recibió en su cuenta la primera transferencia, 3.300 euros procedentes de Mandrinados Hnos Sanz S.L., retirando el dinero y remitiendo 2.930 euros, tras pagar 70 euros como gastos de envío en Western Union, a Raimundo en Ucrania.

El 17 de noviembre recibió en su cuenta una transferencia de 3.120, sacando el dinero y enviando 2.738 euros a traves de Western Union a Cesareo en Ucrania.

El 18 de noviembre recibió una transferencia de 3.441 euros procedentes de Mandrinados Hnos. Sanz S.L., remitiendo ella 3.000 euros a través de Western Union a Cesareo en Ucrania, pagando los gastos de envío.

El 19 de noviembre recibió una transferencia de 3.320 euros, enviando 2.918 euros a la misa persona que el día anterior y por el mismo medio.

OCTAVAO.- El 21 de noviembre de 2008 Margarita acudió a la Policía en Valencia denunciando que había recibido la oferta de trabajo y había hecho los envíos de dinero reseñados en el apartado anterior pero que no había recibido aún el contrato de trabajo y que había recibido un aviso de su entidad bancaria en el que le indicaban que habían bloqueado sus cuentas porque habían observado algo anormal, que no le habían concretado.

NOVENO.- A finales de septiembre de 2008 Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió a través del correo electrónico lo que se presentaba como una oferta de trabajo de la empresa Mossack-Fonseca como representante financiero con un salario de 700 o mil euros durante el primer mes de prueba más un 5% de comisión por cada pago que recibiera y tramitara, pasando a ser después de 2.500 euros mínimos al mes más un 10% de comisión. Se le decía que en las tres primeas semanas no tendrían contacto con él los clientes, que tenía que aportar una cuenta, que su trabajo al principio sería ayudar a los clientes a hacer transferencias y que debía sacar el dinero y transferir el mismo a los clientes. Erasmo mostró su conformidad con la realización de tales tareas y facilitó sus datos bancarios.

El día 18 de noviembre de 2008 recibió una transferencia en su cuenta de 2.981 euros procedentes de Mandrinados Hermanos Sanz S.L. y un correo que le avisaban de ello, le decían que lo sacara, descontara 150 euros para él como comisión y que el resto lo remitiera a través de Western Union a Salvadora a Ucrania. Se le decía que si le preguntaban, dijera que el dinero era suyo y que lo enviaba a un amigo o pariente suyo. Erasmo realizó el envío de 2.720 euros a la persona y dirección indicada, tras pagar 98'50 euros de gastos de envío.

En la misma fecha recibió otra transferencia de 2.986 euros procedentes de DIRECCION000 C.B. y al día siguiente un correo en el que le decían que lo sacara, dedujera 150 euros de su comisión y el resto lo enviara por Western Union a Cesareo en Ucrania, con la misma indicación de que dijera si preguntaban que era suyo y que iba para un amigo o pariente, señalando que la razón era por los reglamentos financieros. Ese mismo día la llamaron del banco diciéndole que podía ser fraudulento y que hablase con la Policía.

El día 27 de noviembre de 2008 Erasmo realizó una retrocesión de la cantidad de mil euros desde su cuenta a la de Mandrinados Hnos. Sanz S.L. y de 2.986 euros a la cuenta de DIRECCION000 C.B.

DECIMO.- En esta causa se bloquearon cuentas bancarias en el BSCH, presentando la cuenta de Erasmo un saldo acreedor de 42'82; la cuenta de David presentaba un saldo acreedor de 737 euros; y la cuenta de Serafin presentaba un saldo acreedor de 557 euros.

UNDECIMO.- Banco de Santander S.A. pagó a Daniela como representante de Mandrinados Hnos. Sanz S.L. la cantidad de 29.888'45 euros, mediante abono en la cuenta 0049-0971-4435, por los perjuicios sufridos por estos hechos realizados a través de la Banca Electrónica de Santander.

Banco de Santander S.A. pagó a Daniela como representante de DIRECCION000 C.B. la cantidad de 2.900'60 euros, mediante abono en la cuenta NUM015 , por los perjuicios sufridos por estos hechos realizados a través de la Banca Electrónica de Santander.

Banco de Santander S.A. pagó a Daniela la cantidad de 6.030'60 euros, mediante abono en la cuenta NUM014 , por los perjuicios sufridos por estos hechos realizados a través de la Banca Electrónica de Santander.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Banco de Santander S.A. ha recuperado la cantidad de 8.663'25 euros: De la cuenta de Margarita , 1.342 euros; de la cuenta de Carmelo , 290'65 euros; de la cuenta de Erasmo , 1.000 euros; el dinero transferido hacia la cuenta de Amador fue recuperado; de la cuenta de Carmelo , 2900'30 euros fueron recuperados.

DECIMO

TERCERO.- Margarita ha consignado en la causa la cantidad de 10.839 euros como fianza de la responsabilidad civil que pudiera, en su caso, declararse'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Carmelo , Margarita David , Erasmo Felicisimo alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas e infraccion de ley y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Uno de Zaragoza con fecha 21 de enero de 2013 se alzan las representaciones legales de Carmelo , Margarita , David , Erasmo , y Felicisimo en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley.

En la medida en que coinciden los apelantes en estos dos motivos serán resueltos de manera conjunta en aras de la economía procesal.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquéllas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaraciones de los acusados y de la testifical practicada en el acto del juicio oral. Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora.... siendo los razonamientos del Juez 'a quo' tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Además la juez 'a quo' contó con abundante prueba documental aportada a la causa.

Cabe decir al respecto que es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante ella se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal , singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, por cuanto es indudable que el Tribunal 'a quo' ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Por todo lo cual el primer motivo debe perecer.



TERCERO.- Alegan también las representaciones procesales de Carmelo y Felicisimo , vulneración del Principio de Presunción de Inocencia e In dubio Pro Reo.

Ambos debe ser rechazados pues el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( ss.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 )». Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 7 de octubre de 2002 ) Por otra parte sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( s.TC. 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

Fallo

En cuanto al principio In dubio Pro Reo baste decir que el motivo padece una total orfandad argumental y se agota en su propia denuncia.

Dicho principio, según reiterada doctrina, hay que entenderlo como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 Dic. 1987 y 17 Dic. 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

El principio «in dubio pro reo» tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que ni la Juez 'a quo' ni ahora esta Sala tiene la menor duda acerca de la participación del apelante en los hechos ni de su culpabilidad.



CUARTO.- Otro motivo invocado por todos los recurrentes es el de infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 y 74 del Código Penal .

En cuanto a la infracción de ley cabe decir también que éste debe correr la misma suerte que los anteriores y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr . Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del 'error iuris' (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta de los acusados todos los elementos de los tipos aplicacdos.

La Juez 'a quo', tras una breve exposición resumida de la naturaleza y características esenciales de las figuras de la estafa y de la autoría por cooperación necesaria, se centra en un análisis detallado de la conducta de cada uno de los acusados para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para los ahora recurrentes como merecedores del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura.

Para ello, como hemos dicho analiza la conducta de cada uno y analiza las pruebas a través de las cuales ha llegado a efectuar con acierto la subsunción de las respectivas conductas en los tipos aplicados.

Invoca también la representación procesal de Margarita la indebida inaplicación de los artículos 21.4 y 5 del Código Penal .

La Juez 'a quo' da cumplida respuesta con acierto a dichas pretensiones en sentido negativo pues para que sea de aplicación la atenuante de confesión es preciso que, antes de que se conozca la realidad del delito -o se le investigue- el autor se dirija a una autoridad - judicial o policial- y narre espontáneamente su participación delictiva, declarándose autor ( STS.7 Junio 2002 , 2 Abril 2003 , 26 de Julio 2010 entre otras) En el caso que nos ocupa no concurre ninguno de los requisitos exigidos ni el cronológico ni la confesión de autoría sin que, por el contrario, pare deducirse que la apelante denuncia unos hechos haciéndose pasar por victima.

En cuanto a la reparación del daño a los folios 731 a 734 aludidos por la apelante en su escrito de recurso lo único que dice es que 'tiene la intención de consignar' y en la consignación no hace la mínima alusión a la repraración del daño cuando es así que hay que hacer mención expresa a este extremo.

Por lo demás y por todo lo manifestado anteriormente, menos cabe hablar de error ni vencible ni invencible y en cuanto al aspecto indemnizatorio la Juez 'a quo' ha aplicado debidamente los artículos 109 y s.s. que regulan la reparación del daño ocasionado por el delito o falta cometidos.

En un intento defensivo, los recurrentes analizan la sentencia, tanto el hecho probado como los fundamentos de la sentencia, y realizan los comentarios desde la perspectiva de la defensa, que le sugieren cada apartado del relato fáctico y de la fundamentación pero no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.



QUINTO.- Por último cabe añadir esta Sala, de conformidad con el criterio de la Juez 'a quo', entiende que nos encontramos ante un supuesto de autoría por cooperación necesaria en un delito de estafa.

Los recurrentes tratan, en sus respectivos recursos, de hacer ver que ignoraban toda la trama y que trataban de desempeñar un trabajo siendo así que lo que se desprende de una manera meridiana de lo actuado es un afán de lucro por parte de todos ellos sin hacer nada a cambio participando en una maniobra que hasta un lego en Derecho detectaría a primera vista su carácter palmariamente fraudulento.



SEXTO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Carmelo , Margarita , David , Erasmo , y Felicisimo y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLAMOS Que desestimando los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Carmelo , Margarita , David , Erasmo y Felicisimo , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número U no de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 28 de 2011, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.