Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 9/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00035/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 9/2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 4740/2009

SENTENCIA NUM. 35/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a dieciséis de julio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 4740/2009, rollo nº 9 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Tres de Zaragoza, por delito de estafa , societario y apropiación indebida , contra los acusados:

Calixto , nacido en El Ferrol (A Coruña) el día NUM000 de 1.980, con D.N.I. NUM001 , hijo de Domingo y de Irene, con domicilio en C/. DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 , es. NUM004 , NUM005 , NUM005 de Sitges (Barcelona), de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. Laura Sánchez Tenias y defendido por el Letrado D. Ricardo Palomera Molina.

Humberto , nacido en Barcelona el día NUM000 de 1.971, con D.N.I. NUM006 , hijo de Domingo y de Inés, con domicilio en C/. DIRECCION001 , nº NUM007 - NUM008 , esc. NUM007 , NUM009 - NUM005 de Sitges (Barcelona), de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª Laura Sánchez Tenias y defendido por el Letrado D. Ricardo Palomera Molina y,

Jose Manuel , nacido en Maceda (Orense) el día NUM010 de 1.944, con D.N.I. NUM011 , hijo de Domingo y de Josefa, con domicilio en C/. DIRECCION002 , nº NUM012 , NUM005 , NUM005 de Barcelona, de estado civil y de profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. Laura Sánchez Tenias y defendido por el Letrado D. Ricardo Palomera Molina. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la Acción Particular D. Aureliano , Cornelio , Vareta Fly S.L., Francisco y Jeronimo , representados todos ellos por la Procuradora Dª Susana de Torre Lerena y defendidos por los Letrados D. Javier Lagunas Navarro y D. Sergio Atarés de Miguel y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Tres de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Calixto , Humberto y Jose Manuel contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 11 y 12 de julio de 2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas no formuló acusación alguna contra los acusados, al no considerar los hechos constitutivos de delito.



TERCERO. - La Acusación Particular en sus conclusiones definitiva, ha descrito los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y ss. del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del art. 252 del mismo cuerpo legal , respondiendo en concepto de autores los acusados Jose Manuel y Calixto del delito de estafa y del delito de apropiación indebida los acusados Jose Manuel , Humberto y Calixto , con la concurrencia, respecto del coacusado Humberto , de la circunstancia agravante de reincidencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.8 del Código Penal . Procediendo imponer a los acusados Jose Manuel , Calixto y Humberto , por el delito de estafa, la pena de cuatro años de prisión y por el delito de apropiación indebida, la pena de tres años de prisión. En concepto de responsabilidad civil se solicitó la nulidad de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de fecha 31 de julio de 2008, y ampliaciones y novaciones posteriores otorgadas en virtud de apoderamiento, ya que esta escritura de préstamo hipotecario es la que produjo la comisión de ilícito penal de los acusados que tomaron las decisiones que llevaron a las actuaciones indicadas.

Asimismo, se solicita la condena de devolución de las cantidades apropiadas por los querellados, y que son las siguientes: -24.000 euros a los cónyuges Cornelio , entregadas a Calixto el día 31 de mayo de 2006, y que dieron lugar a los contratos de reserva de inmueble que constan aportados a los folios 535 al 545 de la causa.

-24.000 euros a la sociedad mercantil Vareta Fly, entregados a Calixto el día 5 de mayo de 2.006, y dieron lugar a los contratos de reserva de inmueble que constan aportados a los folios 548 al 555 de la causa.

-48.000 ? a favor de los herederos legales de D. Francisco , entregados a Humberto el día 22 de marzo de 2.006 (folio 571 de la causa).

-24.000 ? a favor de Don Jeronimo , entregados el 27 de abril de 2.006 a Don Humberto , según contrato de reserva de inmueble, folios 575 al 594 de la causa.

-24.000 ? a favor de D. Aureliano , según documentos adjuntados al escrito inicial de querella.

-En total 44.000 ?.

Intereses desde la interposición de la querella y costas del juicio.



TERCERO.- Las defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos realizados por los mismos constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - En fecha 16 de junio de 2006 se otorgó escritura de compraventa, en la notaría de D. Eloy Jiménez Pérez, de una finca urbana comprensiva de casa con construcción en que se ubica un retrete y terreno anexo, en la localidad de La Muela, en la CALLE000 , número NUM013 . Tiene una extensión superficial total de quinientos treinta y cinco metros cuadrados, de los que corresponde sesenta y siete metros cuadrados, de los que corresponde sesenta y siete metros cuadrados a la superficie ocupada por la casa, en planta baja, dos metros cuadrados a la construcción en que se ubica un retrete y los restantes cuatrocientos sesenta y seis metros cuadrados al terreno anexo; la casa consta de planta baja y una mas alzada, cada una de las cuales ocupa una superficie construida de sesenta y siete metros cuadrados; la construcción en que se ubica un retrete consta de solo planta baja y ocupa la referida superficie construida de dos metros cuadrados. La superficie total construida de lo edificado es de ciento treinta y seis metros cuadrados. Linderos de la totalidad de la finca: por su frente, en línea de doce metros y sesenta y cinco centímetros, con la calle de su situación; derecha entrando, con fina segregada de esa matriz, de don Ricardo ; izquierda, camino y hermanos Epifanio ; y fondo, hermanos Epifanio .

En dicha compraventa figuraron como vendedores la sociedad conyugal de D. Hipolito y Dª Fermina y como compradores Hernan -representando a la Cía. Mercantil J.P.L. Traex S.L. Unipersonal- Victorino administrador único en nombre y representación de la sociedad Domingo Novoa Rey S.L. y en representación de D. Santiago , a Dª María Purificación , de D. Benito y de D. Francisco . D. Eulogio en su nombre y representación de D. Jaime y Dª Estefanía , de la Cía Mercantil Promociones Inmobiliarias Fernández Valera L'Hospitalet S.L. , D. Prudencio , los cónyuges D. Jeronimo y Dª Santiaga , D. Benjamín , D. Joaquín , los cónyuges D. Patricio y Dª Marisol , D. Carlos Antonio , los cónyuges D. Cornelio y Dª Adelaida .

La finca estaba libre de cargas y el precio de la compraventa fue de 802.351,16 euros, que los vendedores manifestaron haberlos recibido con anterioridad. La cuota de copropiedad de los compradores citados osciló entre el cinco por ciento de unos y el 20 por ciento de otros -folios 33 a 46-.



SEGUNDO .- Ese mismo día - 16 de junio de 2006 - y en la misma Notaría -folios 47 a 100- se otorgó una escritura de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 880.000 euros por parte del Banco Pastor Sociedad Anónima -representado por los Sres. Severiano y Baltasar - y a favor de los citados en el expositivo anterior, los cuales de forma expresa se obligaron a devolver conjunta y solidariamente la cantidad prestada con arreglo a las condiciones que pactaron.

También ese mismo día - 16 de junio de 2006 - y en la citada notaría los compradores de la finca y prestatarios subsiguientes otorgaron sobre la finca adquirida los másamplios poderes -tan amplio y bastante como en derecho proceda- a favor de a entidad Domingo Novoa Rey S.L., representada por D. Humberto -folios 105 a 109-.

Posteriormente, el 20 de abril de 2008, el citado Banco Pastor avaló a los compradores de la finca antes citada en La Muela, también de forma solidaria , por un importe de 180.000 euros para la constitución de una servidumbre de paso y otra de luces y vistas.

En fecha 29 de octubre de 2007 , el comprador anteriormente citado D. Hernan -administrador de J.P.L. Traex S.L. Unipersonal- vendió su participación del 5% a D. Aureliano por un importe de 44.000 euros, declarando el comprador citado, Sr. Aureliano , conocer y aceptar el contenido del préstamo hipotecario concedido por el Banco Pastor S.A. a la transmitente y otros -estipulación 5ª, folios 114 a 122-.

Con el dinero recibido de aportación de los comuneros -alrededor de 24.000 euros por cada cinco por ciento y adquirente, aunque alguno declaró no haber aportado nada- y el importe del préstamo hipotecario se abonó el solar adquirido -802.351,16 euros-, se efectuaron proyectos sobre el suelo, o posibilidad de ejecución, preparación del terreno, limpieza, labores de aseguramiento del suelo, expediente de obra, solicitudes de licencia, licencia al proyecto básico, obras para sustentar los cimientos de la vivienda y otras, lo que propició la necesidad de ampliar el anterior préstamo hipotecario a la cantidad de 1.249.269 euros en escritura de 31 de julio de 2008 -folios 253 a 279-. En dicha escritura figura Novoa Patrimonial S.L. como dueño en pleno dominio de un 10% y Domingo Novoa Rey S.L . como propietario de otro 10% .

Consta en la causa certificado de tasación de la Arquitecto Dª Gregoria de la entidad Gesvalt realizado el 8 de noviembre de 2007 en el que se cifraba el valor hipotecario del solar en esa fecha en 1.561.587,11 euros, y el valor hipotético del edificio terminado en 4.246.494,80 euros -folios 801 a 851-, así como informe del Banco Pastor que en fecha 23 de mayo de 2006 cifraban el valor de tasación del solar en 1.258.427 euros -folio 943- e igualmente otro informe de dicha entidad bancaria - folio 1006- en el que se ponía de manifiesto la obtención de licencia al proyecto básico, y a 4 de julio de 2008 tasaba en 1.249.269 euros el 80% del valor de tasación del solar, a la vez que se decía que dada la situación actual del sector inmobiliario y la falta de liquidez que atravesaba el propio Grupo Domingo Novoa Rey no consideraba conveniente financiar una promoción fuera de Zaragoza capital, lo que supuso la paralización de la operación inmobiliaria en la citada localidad de La Muela, y consecuentemente la construcción de pisos sobre el referido solar.

Fundamentos

PRIMERO .- Como cuestiones previas pondremos de manifiesto la renuncia de la representación de D. Humberto a la excepción de falta de legitimación de los querellantes puesta de manifiesto al principio del juicio oral y retirada en su trámite de conclusiones definitivas. También la retirada de acción de las acusaciones en trámite de conclusiones definitivas de la acusación respecto del delito societario del art. 295 del Código Penal , y también la reducción de la responsabilidad civil respecto del delito de apropiación indebida por parte de las acusaciones que pasó de 24.000 euros por cada querellado -no especificado en el escrito de conclusiones provisionales- a la cantidad de 144.000 euros -conclusiones definitivas- a favor de Cornelio -24.000 euros- Mercantil Vareta Fly -24.000 euros- herederos de Francisco -48.000 euros-, Jeronimo -24.000 euros- y Aureliano -24.000 euros-.

La acusación, pues, quedó reducida a los delitos de estafa y apropiación indebida respecto de los tres acusados Jose Manuel , Calixto y Humberto , delitos que son heterogéneos según reiterada jurisprudencia y que vamos a analizar en relación con el supuesto sometido a nuestra consideración, adelantando, no obstante, que no se acreditó en el acto del plenario que se haya cometido ninguno de ellos.



SEGUNDO .- Para centrar la cuestión se hace preciso, en primer término, exponer los elementos configuradores del delito de estafa, según reiterada Jurisprudencia. Tales elementos son: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad'.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una venta patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre en engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como recoge la STS, Sala Segunda de 15-7-2005 , las sentencias de 22-12-04 y 15-2-2005 expresan que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002, de 8 de marzo y 267/2003, de 24 de febrero ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de un tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible, desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración y enjuiciamiento.

Sentado lo anterior y descendiendo al supuesto fáctico aquí enjuiciado, debemos partir de una cuestión cual es la de que los querellantes no pretendían, en principio, la compra de un piso para habitarlo -así lo pusieron de manifiesto- sino que acudieron a los acusados Sres. Calixto Jose Manuel Humberto Victorino para formar parte de una operación de inversión y reventa en la que por una pequeña cantidad -24.000 euros- podían hacerse con una vivienda que una vez construida elevaría sustancialmente su valor -dada la enorme subida del previo de los pisos en los años anteriores al año 2.006 en el que suscribieron la operación-.

No se trató de que los querellantes fueran captados por los Sres. Calixto Humberto Victorino Jose Manuel para la operación inmobiliaria sino que ellos acudieron a su empresa para obtener una rentabilidad de su inversión como entonces ocurría. Esta Sala reiteradamente en el acto del plenario requirió a las representaciones legales de los querellantes para que pusieran de relieve en qué consistió el engaño en la operación suscrita, y se limitaron a poner de manifiesto en que no se quería construir el edificio de La Muela, cuestión hartamente discutible, pues se compró el solar por un importe de 802.356,16 euros, -folio 43-, se constituyeron una servidumbre de paso, y otra de luces y vistas -folio 111-, se obtuvo licencia al proyecto básico .folio 1006-, y se abonaron diversas facturas que obran a los folios 165 a 240 de la causa. Con el dinero obtenido con el préstamo hipotecario -802.351,16 euros- se pagó el solar valorado, según se ha dicho, en 1.561.587,11 euros -folio 801-, y todos los partícipes de la Comunidad de Bienes debían saber que su responsabilidad era conjunta y solidaria a tenor de la escritura de 16 de junio de 2006 -folio 72- y especialmente el querellante principal, el Sr. Aureliano , que compró su participación al Sr. Hernan -J.P.L. Traex S.L.- conociendo que la parte que compraba estaba gravada con hipoteca a favor del Banco Pastor para la seguridad de la devolución de un préstamo de 880.000 euros -folio 116- como dijo el primero en el acto del juicio oral, y que se hizo con un 5% de la Comunidad de Bienes por un importe de 44.000 euros que no desembolsó precisamente por la responsabilidad hipotecaria del préstamo -folio 117-.

Por lo demás, mal podemos decir que los Sres. Calixto Jose Manuel Humberto Victorino -hablamos en plural aunque ni el Sr. Calixto ni el Sr. Jose Manuel tuvieron responsabilidad alguna en las operaciones que se examinan- realizaron engaño alguno en las escrituras de 16 de junio de 2006, cuando con posterioridad a esa fecha adquirieron el 20% de la Comunidad de Bienes a través de Domingo Novoa Rey S.L. y Novoa Patrimonial S.L., por compra a Fausto y otro, a Benjamín y al matrimonio Matías y Marisol -folio 1005- En resolución pues, no constatamos la existencia de engaño alguno, los querellantes compraron un solar a precio de mercado -según diferentes tasaciones del Banco Pastor-, suscribieron dos préstamos hipotecarios -uno sustitutivo del otro-, fueron o pudieron ser conscientes de que su responsabilidad era solidaria según consta en las respectivas escrituras, y si el negocio que pretendieron realizar no fructificó fue por lo elevado del precio de construcción -4.246.494,80 euros, al folio 801- y a que al Banco Pastor no le interesó financiar por la evolución del sector inmobiliario -folio 1006-. Se acondicionó el solar, se obtuvo licencia al proyecto básico, se constituyeron servidumbres, se realizaron saneamientos y otras obras, y puede ser posible que el importe del préstamo hipotecario y las cantidades entregadas por los comuneros querellantes, y otros, no coincida con el dinero abonado por el solar, y los gastos habidos, pero ello deberá de discutirse en la jurisdicción civil propia, previa liquidación de cuentas, pero no constatamos, a la vista de lo actuado la existencia del delito de estafa como defendió a lo largo de todo el procedimiento el Ministerio Fiscal y puso de manifiesto el auto del Juzgado de Instrucción Número Tres de esta ciudad de fecha 25 de marzo de 2010 al acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones -folios 525 a 531-.



TERCERO. - En cuanto a la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida debemos tener presente que a tenor de lo denunciado la imputación inicial parecía ser por estafa, siendo la calificación alternativa de apropiación indebida heterogénea -SS.T.S de 15-2-2002, 20-7-2007, 7-7-2011-, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1999 que los hechos típicos de los delitos de estafa y apropiación indebida son dispares, exigiendo medios de cargo y descargo totalmente distintos, pues el primero parte de una recepción del dinero ilícita y el segundo precisamente de una inicialmente lícita.

En el presente caso ninguna inicial recepción lícita de cantidades o bienes con la obligación de devolución existió, puesto que lo que se trató fue de la adquisición por comuneros de un tanto por ciento -mayoritariamente del 5%- para la compra de un solar para posteriormente edificar sobre él, dando plenos poderes al acusado Sr. Humberto , y si bien es cierto que se solicitó un préstamo hipotecario por importe de 1.250.000 euros y se entregaron cantidades a cuenta que rondaban los 24.000 euros por comunero, no lo es menos que el solar se compró por 802.351,16 euros -al menos según escritura- llevándose a cabo gastos de escrituración de los diversos contratos, proyectos sobre el suelo, preparación de terreno con demolición de la construcción existente, labores de limpieza y aseguramiento del suelo, expediente de obra, solicitudes de licencia, obtención de licencia del proyecto básico, obras para sustentar los cimientos de las viviendas, saneamiento, muro de contención, etc., resultando que además las sociedades de los acusados llegaron a adquirir el 20% de las participaciones en la Comunidad de Bienes. Es decir, realmente no sabemos si el dinero obtenido se empleó en su totalidad para las futuras labores de edificación -incluyendo las gestiones del Sr. Humberto -, o pudo ser parte de él distraido para otros fines, por lo que no podemos decir que concurra en los hechos enjuiciados el tipo de la apropiación indebida, siendo además siempre contradictorio que unos mismos hechos se califiquen por dos delitos heterogéneos.



CUARTO.- Finalmente, descartado el delito de estafa o apropiación indebida, esta Sala no puede por menos que poner de relieve lo que nos parece el 'nudo gordiano' de la cuestión sometida a nuestra consideración a la vista de lo que obra en el procedimiento y de lo actuado en las sesiones del acto del juicio oral.

Los querellantes y demás personas que intervinieron en la constitución de la Comunidad de Bienes para la construcción en el solar de La Muela arriesgaron 24.000 euros -promedio- en la adquisición del 5% del solar y entendemos que también hubieran asumido lo que ese 5% representaba, pero nos parece absolutamente ilógico que la asunción de ese porcentaje se tradujera a tenor de las escrituras públicas, en cargar -en virtud de la solidaridad- con una deuda hipotecaria de 800.000 euros primero y de 1.250.000 euros después, es decir, nadie arriesga a costa de su patrimonio esta última cantidad para comprar un piso y sin conocer a los copartícipes solidarios.

Fue una claúsula, a nuestro juicio, abusiva que la recogió el Sr. notario no sabemos a instancia de quién -posiblemente de la entidad bancaria- y que la jurisdicción civil deberá examinar por si existieran vicios del consentimiento en su aceptación.



QUINTO. - Por todo lo dicho, procede decretar la absolución de los acusados, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal y las defensas, declarando de oficio las costas del procedimiento pues se trató de una acusación que no podemos calificar de temeraria o de mala fé.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Calixto , Humberto y Jose Manuel como responsables de los delitos de estafa y deapropiación indebida por el que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-