Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 46/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00359/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 46/2013

SENTENCIA Nº 359/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintitrés de Diciembre de dos mil trece.

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, tramitada conforme a las normas del Procedimiento Abreviado y registrada en este tribunal como Rollo nº 46 del año 2.013 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza, seguida por delito de estafa o apropiación indebida, contra el acusado Evaristo , nacido en Azuara (Zaragoza) el día NUM000 /1954, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Lucas y de Leocadia , domiciliado en Zaragoza, PASEO000 nº NUM002 local, cuya solvencia no consta, c

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de querella presentada por la Procuradora Sra. Marco Bude, en representación de Victorino y Adolfo , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito imputado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que dedujeron la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 12 de junio de 2013, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal del acusado y de la responsable civil subsidiaria, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, por la que se dictó auto de fecha 23 de septiembre de 2013 , acordando lo oportuno sobre admisión de pruebas y pasando seguidamente las actuaciones a la Secretaria Judicial para el señalamiento del juicio oral, el cual se ha celebrado el pasado día 17 de diciembre del actual, con la comparecencia de todas las partes.



SEGUNDO .- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones que había formulado con carácter provisional, manteniendo éstas en cuanto a la calificación de los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , e introduciendo como alternativa la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Evaristo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros (de la que Promociones Aragonesas Gascón, S.L., responderá de forma directa y solidaria), y el pago de las costas procesales, así como que indemnice a Victorino , Belinda y Adolfo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, según el importe del préstamo de los inmuebles que resta por pagar, mas los intereses legales correspondientes, con la responsabilidad civil subsidiaria de Promociones Aragonesas Gascón, S.L.

El letrado de la Acusación Particular modificó las conclusiones provisionales, manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal , pero añadiendo la circunstancia de agravación 1ª de éste precepto, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Evaristo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses, así como el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, solicitando una indemnización equiparable a las cantidades adeudadas en concepto de principal, intereses, costas y gastos, correspondiendo a Victorino 242.000 euros, aproximadamente, y los restantes 24.000 euros a Adolfo , con la responsabilidad civil solidaria de Promociones Aragonesas Gascón, S.L.



TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que en fecha 27 de febrero de 2007, Evaristo , actuando en representación de Promociones Aragonesas Gascón, S.L., como Administrador único, vendió al matrimonio formado por Victorino y Belinda la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM003 , puerta NUM004 , planta NUM005 , así como el cuarto trastero nº NUM006 y la plaza de aparcamiento nº NUM007 , por un precio total de 398.400 euros, que fueron abonados en el acto de otorgamiento de la escritura pública mediante entrega de dos cheques bancarios nominativos, efectivamente cobrados poco después por Promociones Aragonesas Gascón, S.L.

De igual modo, y en la misma fecha, el acusado, actuando en la misma representación mencionada, vendió a Adolfo la plaza de garaje nº NUM008 del mismo edificio, por un precio de 23.400 euros, que fue pagado por el comprador en el mismo acto de otorgamiento de la escritura mediante la entrega de un cheque bancario nominativo a favor de la vendedora, efectivamente cobrado posteriormente por ella.

En ambas escrituras se hizo constar que sobre los inmuebles adquiridos existían sendas hipotecas a favor de Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, con subrogación de Ibercaja, en garantía de los correspondientes préstamos de 179.699,20 ?, 19.230,75 ? y 19.230,75 ?, respectivamente, estableciéndose expresamente en ambas escrituras que 'la sociedad vendedora se obliga a su cancelación a la mayor brevedad posible, corriendo de su cuenta todos los gastos, honorarios e impuestos que se originen, por lo que en el otorgamiento se transmitirán como libres de cargas'.

Cobradas que fueron por el acusado todas estas cantidades dinerarias, las mismas no fueron utilizadas para llevar a cabo tal cancelación de las cargas hipotecarias y a partir del 1 de mayo de 2011 el acusado dejó de pagar las cuotas de los préstamos hipotecarios existentes sobre los tres inmuebles, circunstancia que motivó la correspondiente reclamación extrajudicial por parte de Ibercaja frente a los actuales propietarios, subsistiendo a día de hoy las deudas hipotecarias, pendientes de liquidar.

Fundamentos

PRIMERO .- Para poder concluir si los hechos acaecidos son constitutivos de delito de estafa o de apropiación indebida, mencionados ambos en los escritos de acusación presentados, se hace necesaria la valoración del resultado de la prueba practicada en el plenario, con el fin de comprobar si se dan en el comportamiento del acusado los requisitos que definen a alguna de tales infracciones, pues, en contra de ello, la defensa ha venido sosteniendo que la intención del acusado siempre fue la de cancelar las hipotecas y que, por tal motivo, únicamente se ha producido un ilícito civil.

Pues bien, una vez analizado por el Tribunal el resultado de dicha prueba, consideramos, ciertamente, que en el supuesto sometido a enjuiciamiento no concurren los requisitos de la estafa, especialmente el engaño precedente o concurrente, pues no hay motivo alguno que lleve a pensar que el propósito inicial del acusado, Administrador de la mercantil vendedora, no fuera el cumplimiento de la obligación de entrega, libres de cargas, de los inmuebles. Es mas, de sus actos posteriores cabe deducir precisamente lo contrario, pues no otra explicación tiene el hecho de que siguiera abonando las cuotas de los préstamos hipotecarios hasta el mes de mayo de 2011, extremo admitido por las acusaciones.

Sin embargo, aún teniendo claro que el acusado Evaristo no cumplió su compromiso de entregar los inmuebles que vendía, libres de cargas, a los compradores, y que actuó así sin tener una idea preconcebida de ello, lo cierto es que en las escrituras asumió tal obligación, comprometiéndose en el mismo acto de su otorgamiento a cancelar las hipotecas 'a la mayor brevedad', y que precisamente en base a tal compromiso le fueron entregados los correspondientes cheques bancarios, por un importe total de 421.800 euros, parte de cuya cantidad, concretamente 218.160,70 euros, era para cancelar dichas hipotecas, considerando razonable entender, no que la cancelación de las hipotecas no estuviera sometida a plazo alguno, como quiso hacer valer el acusado en las respuestas que dio a las preguntas que le formuló su letrado, sino que la expresión 'a la mayor brevedad' consignada en las escrituras significaba 'inmediatamente', y no a los cuatro años que transcurrieron hasta que dejaron de pagarse las correspondientes cuotas de los préstamos hipotecarios, o a los que habrían transcurrido hasta el pago de todas ellas, pues no otro sentido podía tener tal frase cuando se estaba pactando que los inmuebles vendidos se transmitían como libres de cargas en el otorgamiento de las escrituras.

En definitiva, el acusado no destinó en su momento el dinero que había recibido al fin convenido, sino que lo dedicó a otros fines particulares distintos, siendo posteriormente, después de haber desviado ilícitamente el dinero recibido, cuando devino imposibilitado para cumplir tal obligación de liberar a los inmuebles de las mencionadas cargas, esto es, cuando el delito ya se había consumado -desde hacía cuatro años-, considerando por todo ello que, si bien los hechos protagonizados por aquél no constituyen el delito de estafa del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, los mismos sí integran la conducta tipificada como apropiación indebida en el artículo 252 del Código Penal , objeto de acusación por la Acusación Particular y, alternativamente, por el Ministerio Fiscal, al darse todos sus requisitos, dado que, 1º, se ha producido una recepción de dinero, en virtud de un título que obligaba a entregarlo a la entidad bancaria hipotecante, como forma de dejar los inmuebles libres de cargas; 2º, ha habido una actuación del agente contraria a esa finalidad, pues desvió el dinero a otros menesteres ajenos al que debía atender, según lo acordado; 3º, hubo un propósito de incorporar al propio patrimonio el dinero recibido, y así lo hizo el acusado mediante su apropiación y derivación al pago de otras deudas u otros gastos; y 4º, existió, evidentemente, ánimo de lucro, al haber utilizado el acusado el dinero en su propia utilidad.

Así pues, ante esa materialización que se produjo, con plena conciencia y voluntad, de la incorporación al patrimonio propio, y a costa de los perjudicados, de lo recibido de éstos para otro fin concreto y distinto, es evidente que concurre en este caso el elemento culpabilístico del injusto penal de la apropiación indebida, según lo define la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TS (STS de 18 enero 1988 y 16 abril 1993 , entre otras), y es por ello que, tras la defraudación de la confianza que le habían dado los compradores, la concurrencia del correspondiente ánimo de lucro en su actuación y la producción de un perjuicio patrimonial a quienes le entregaron las cantidades dinerarias de anterior referencia, el acusado debe responder penalmente del referido delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en su modalidad de destinar el dinero entregado a un uso distinto del contractualmente establecido, cuya concreta tipificación ha de serlo, además, como delito continuado, en aplicación del apartado 1 del artículo 74 CP , al estar ante una pluralidad de apropiaciones que se llevaron a cabo aprovechando 'idéntica ocasión', y que, independientemente consideradas, todas ellas tendrían encaje en el tipo básico del artículo 252, en relación con el 249 del Cuerpo legal, con independencia de lo que seguidamente se dirá sobre las agravaciones referidas a si el delito se cometió sobre una vivienda y si el valor de lo indebidamente apropiado excedía de 50.000 euros - artículo 250.1.1 º y 5º CP -.



SEGUNDO .- En relación con la concurrencia de la primera de tales circunstancias, esto es, la de recaer el delito sobre una vivienda, entendemos que no puede ser apreciada, pues entenderlo de otro modo supondría ir en contra de la interpretación jurisprudencial que se viene realizando al respecto, que establece de una manera restrictiva su ámbito objetivo de aplicación, refiriendo la agravación, no a toda vivienda, sino sólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia de los afectados ( SSTS 302/2006, de 10 de marzo , 372/2006, de 31 de marzo , 1256/2009, de 3 de diciembre , 592/2012, de 16 de julio , y 186/2013, de 6 de marzo , entre otras muchas).

Cierto es que el testigo y agraviado Victorino declaró que adquirió esta segunda vivienda para que su hija pudiera compatibilizar mejor sus estudios de Derecho y Administración de Empresas con la residencia, pues la familia tenía su domicilio en otra zona más alejada del lugar en el que cursaba sus estudios, en esta misma ciudad, pero ello no demuestra suficientemente que esta nueva vivienda que se compraba fuera a constituir morada habitual y permanente de la referida hija, y de hecho ninguna acreditación documental o de otro tipo se ha aportado sobre el cambio efectivo de domicilio de la misma, lo que impide considerar, con una mínima suficiencia probatoria, que el uso que efectivamente se le iba a dar al inmueble, o que se le dio, fuera equivalente al que es propio de una verdadera vivienda, en el sentido penal que se analiza a efectos agravatorios.

En consecuencia, pues, no es de aplicación el artículo 250.1.1º del Código Penal .



TERCERO .- Sí procede, por el contrario, apreciar la agravación específica contenida en el artículo 250.1.5º del propio Código Penal , pues siendo 218.160,70 euros el total de las cuantías que debieron destinarse a la cancelación de las hipotecas y, por tanto, que fueron indebidamente apropiadas, se superó con creces la cuantía de 50.000 euros que tal precepto establece para permitir su aplicación.

CUARTo .- Del mencionado delito de apropiación indebida debe responder penalmente el acusado Evaristo , por la participación directa, voluntaria y material que tuvo en su comisión, tal como procede declarar conforme a los arts. 27 y 28 del propio Código Penal , participación que ha quedado acreditada por la prueba practicada en el juicio oral, a la que se ha hecho alusión en anteriores fundamentos de derecho.



QUINTO .- En la realización de la expresada conducta delictiva no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO .- Conforme a lo previsto en la regla 6ª del artículo 66.1 CP , la individualización de la pena ha de fijarse teniendo en cuenta toda la extensión que permite el delito cometido, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho, y es por ello que, vista la intención que puso de manifiesto tal acusado de pagar las cuotas de los préstamos hipotecarios, pues así lo hizo, al parecer, durante los cuatro años posteriores a los contratos de compraventa celebrados, y dado el importe total que puede estar pendiente de pago para la cancelación de las cargas hipotecarias, presumiblemente muy inferior al que fue inicialmente objeto de apropiación por el mencionado acusado, la Sala considera que la pena a fijar finalmente ha de quedar en el umbral mínimo de la mitad superior que impone la aplicación del artículo 74.1 CP , y ello se entiende así por cuanto, habiéndose producido las tres apropiaciones reflejadas en el factum que hemos fijado anteriormente, una de las cuales, por sí sola, supera los 50.000 ?, tal es la consecuencia punitiva de la continuidad delictiva, pues según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 30 de octubre de 2007, el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, determinándose ésta, en los delitos patrimoniales, no en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, y quedando únicamente sin efecto la regla primera del art. 74- 1º cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración; circunstancia ésta que no se da en el supuesto enjuiciado, pues existieron varias apropiaciones entre las que, como hemos expresado, una tenía un importe superior a los 50.000 euros, lo que excluye que se esté produciendo vulneración alguna del principio non bis in idem y conduce, consecuentemente, a la necesaria aplicación, tanto del subtipo de especial gravedad del art. 250.1.5º CP , como de la regla primera del art. 74 del propio CP , considerando así, en función de todo ello, como pena mas proporcionada a la gravedad de la conducta, la de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.56.1.2º CP ), y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de seis euros.

SÉPTIMO .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, el resarcimiento económico a los perjudicados ha de incluir todos los perjuicios que se deriven de la acción delictiva del citado acusado, que, a falta de cálculo concreto por las acusaciones, quedarán delimitados en ejecución de sentencia en función de todos los gastos que se generen para la liberación de las cargas hipotecarias existentes frente a Ibercaja o la entidad que pueda sustituirla. De la cantidad indemnizatoria que resulte habrá de responder subsidiariamente la mercantil Promociones Aragonesas Gascón, S.L., de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal OCTAVO .- Procediendo la condena del acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E.Cr ., ha de imponerse al mismo el pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Victorino y Adolfo en las respectivas cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, en función de todos los gastos que se generen para la liberación de las cargas hipotecarias existentes frente a Ibercaja o la entidad que la sustituya, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Promociones Aragonesas Gascón, S.L., en el pago de tales indemnizaciones.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con información de que contra la misma solo se puede interponer recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.