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11/10/2013
Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 6/2013 de 21 de Mayo de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Mayo de 2013
Tribunal: AP Zaragoza
Núm. Cendoj: 50297370062013100307
Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00166/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 6/2013
SENTENCIA Nº 166/2013
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En la ciudad de Zaragoza, a veintiuno de mayo de dos mil trece.
Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, tramitada conforme a las normas del Procedimiento Abreviado y registrada en este tribunal como Rollo nº 6 del año 2.013 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza, seguida por delitos de estafa, de apropiación indebida y societario contra el acusado Marino , nacido en Barcelona el día NUM000 -1971, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Domingo y de Inés, domiciliado en Sitges (Barcelona), C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , escalera NUM002 , planta NUM004 , puerta NUM005 , cuya solvencia no consta, s
Antecedentes
PRIMERO .- En virtud de querella presentada por Tania , Tuscan, S.L, Eva María , Eloy , Lalibela, S.L., Larapo, S.L., Luis Carlos y Grupo Ananda Inversiones, S.L., , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta de la pena señalada a los delitos imputados, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que dedujeron la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 1 de diciembre de 2012, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal del acusado, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, en la que se dictó auto en fecha 22 de febrero de 2013 , acordando lo oportuno sobre admisión de pruebas, y efectuando seguidamente el señalamiento del juicio oral, que se celebró el pasado día 7 de mayo, con la comparecencia de todas las partes.
SEGUNDO .- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal mantuvo la calificación provisional que había efectuado previamente, considerando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.5º, en relación con el 74, del CP , en concurso de normas con un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del CP , solicitando que el acusado Marino fuera declarado responsable de los mismos, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que pidió se le impusieran las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 15 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para cargo, empleo, profesión u oficio de Administrador, representante legal o Gerente de Sociedades mercantiles y civiles durante el tiempo de la condena, solicitando también la imposición de las costas procesales, así como que indemnice a la sociedad Promociones Alagón JUAN XXIII-9 SL en la cantidad de 1.136.046,74 euros, mas intereses legales.
La Acusación Particular, en igual trámite, mantuvo también la calificación provisional que había efectuado, considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 249 y 250.6º del CP , de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 250.6 º y 74 del CP , en concurso de normas con un delito continuado de administración infiel del artículo 295 del CP , de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 390 del CP , en concurso medial ( artículo 77 CP ) con los anteriores, y de un delito societario del artículo 291 CP , solicitando que el acusado Marino fuera declarado responsable de los mismos, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para él las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, por el delito de estafa; de seis años de prisión y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, por el delito de apropiación indebida, en concurso de normas con el de administración infiel, y delito continuado de falsedad en documento mercantil; y ocho meses de prisión, por el delito societario del artículo 291 CP . Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y para ejercer el cargo o empleo de Administrador durante dicho tiempo, y costas, incluidas las de la acusación particular. Además, como responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice a los perjudicados en la cantidad de 627.151,26 ?, mas intereses legales, conforme al siguiente detalle: 140.006,56 ? a Larapo, S.L., 140.006,56 ? a Lalibela, S.L., 58.853,86 ? a Tania , 58.853,86 ? a Tuscan, S.L, 58.853,86 ? a Eva María , 58.853,86 ? a Eloy , 46.668,86 ? a Luis Carlos y 65.053,84 ? a Grupo Ananda Inversiones, S.L. Igualmente, solicitó que el acusado indemnice a los restantes socios de Promoción Alagón JUAN XXIII-9 S.L. en el resto de las cantidades distraídas y apropiadas .
TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.
HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que en fecha 7 de noviembre de 2006 se constituyó formalmente mediante escritura notarial la sociedad limitada PROMOCIÓN ALAGÓN JUAN XXIII-9, S.L., con un capital social de 10.000 ?, dividido en 10.000 participaciones de un euro, siendo sus socias fundadoras las mercantiles INICIATIVAS SILVA, S.L., y DOMINGO NO VOA REY, S.L., representadas, respectivamente, por Leovigildo o y Marino o, los cuales fueron nombrados administradores solidarios de la nueva sociedad, aportando en ese momento 5.000 ? y asumiendo 5.000 participaciones cada una de dichas entidades fundadoras. Se fijó como fecha del inicio de las operaciones empresariales el mismo día del otorgamiento de la escritura fundacional, estableciéndose como objeto social 'la compra y venta de fincas rusticas y urbanas, terrenos, edificaciones, en bloque o por departamentos, y demás bienes inmuebles, así como su cesión y explotación directa por cualquier título admitido en derecho, incluido su arrendamiento activo no financiero, su parcelación, urbanización, promoción, construcción, rehabilitación y demás operaciones propias de carácter inmobiliario consecuentes o complementarias de aquellas' En cumplimiento de tal objeto social se hizo una labor de captación de inversores para la construcción de un edificio de viviendas en la localidad de Alagón, como consecuencia de la cual entraron en la financiación de la promoción los querellantes Tania a, Tuscan, S.L, Eva María a, Eloy y, Lalibela, S.L., Larapo, S.L., Luis Carlos s y Grupo Ananda Inversiones, S.L., lo que se materializó en distintas fechas del mes de diciembre de 2006 mediante la compra de participaciones por un importe total de 3.516,48 ? y la concesión de préstamos a la sociedad por la cantidad total de 279.788,52 ?, cuyas respectivas cuantías fueron ingresadas en una cuenta que la sociedad tenía abierta en el Banco Pastor y contabilizadas como 'deudas a corto', figurando como tales en el balance final del 31 de diciembre de 2008 Tales aportaciones se hicieron según el siguiente desglose Tania a, 370,37 ? por compra de participaciones y 29.829,63 ? por el préstamo Tuscan, S.L, 370,37 ? por compra de participaciones y 29.829,63 ? por el préstamo Eva María a, 370,37 ? por compra de participaciones y 29.829,63 ? por el préstamo Eloy y, 370,37 ? por compra de participaciones y 29.829,63 ? por el préstamo Lalibela, S.L., 555 ? por compra de participaciones y 53.490 ? por el préstamo Larapo, S.L., 555 ? por compra de participaciones y 17.830 ? por el préstamo Luis Carlos s, 185 ? por compra de participaciones y 53.490 ? por el préstamo Grupo Ananda Inversiones, S.L., 740 ? por compra de participaciones y 35.660 ? por el préstamo De esta cuenta del Banco Pastor se transfirieron a Domingo Novoa Rey, S.L., y PROMONAM, S.L., las cantidades de 60.958,24 ?, en concepto de pago al Arquitecto de la promoción Alagón Juan XXIII, y 100.012 ?, sin concepto reseñado, respectivamente A continuación, en virtud de sendas escrituras notariales de 21 y 27 de diciembre de 2006, por los socios de PROMOCIÓN ALAGÓN JUAN XXIII-9, S.L., se otorgaron poderes a favor del acusado y otro para que en nombre y representación de los mismos, y con carácter solidario, y aún cuando al hacerlo incidiera en la figura de la autocontratación o incompatibilidad de intereses, pudiera avalar o afianzar las operaciones de crédito o préstamo, con o sin garantía hipotecaria, y/o sin el aval personal y solidario de otros socios, concedidas por cualquier entidad de ahorro, bancaria o crediticia, a tal mercantil En fecha 27 de diciembre de 2006, Marino o, en nombre y representación de PROMOCIÓN ALAGÓN JUAN XXIII-9, S.L., suscribió un contrato de compraventa por el que adquirió para la sociedad el solar en el que se iba a se iba a realizar la obra objeto de la promoción, sito en la calle Juan XXIII, número 11, de Alagón, abonándose íntegramente su importe en distintos momentos del desarrollo de la misma, hasta un total de 2.727.900 ?, mediante pagos que figuran como 'Préstamo socios' y cargos en las cuentas del Banco Pastor y Caja Laboral que la sociedad tenía abiertas Haciendo uso de los poderes de anterior mención, el acusado suscribió, en nombre y representación de todas las personas que le habían apoderado, junto con el otro administrador y con CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, en fecha 4 de mayo de 2007, la apertura en esta entidad bancaria de una cuenta de crédito con garantía hipotecaria por importe de 8.950.000 ?, afianzando solidariamente la operación en nombre de los representados, disponiendo de 2.675.000 ? en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura de formalización del contrato, pactando con la citada entidad bancaria que podría disponer del crédito concedido antes del transcurso de 24 meses, hasta la cantidad de 4.925.000 ?, para los pagos realizados como consecuencia de la adquisición de la finca hipotecada y la realización de las correspondientes obras de edificación sobre la misma, en este caso, previa presentación a Caja Laboral de las correspondientes certificaciones de obra emitidas por el Arquitecto Director de las Obras y hasta un 90% del importe que figurara en ellas. Además, la parte acreditada se comprometía a tener la obra terminada en el referido período fijado para la disposición del crédito. Del resto del crédito, esto es, de 1.350.00 ?, se podía disponer una vez finalizadas las obras de construcción Posteriormente, concretamente en fecha 19 de septiembre de 2007, la ejecución de la obra fue contratada por Marino o, actuando en representación de PROMOCIÓN ALAGÓN JUAN XXIII-9, S.L., con LEVANTE MODULAR XXI, S.L., por un importe total de 4.403.189,15 ?, más el I.V.A. correspondiente, generándose las correspondientes certificaciones de obra a medida en que ésta se iba ejecutando, las cuales se presentaban por el acusado en la referida entidad bancaria para así ir disponiendo del crédito Concretamente, por el Arquitecto Director de la Obra se emitieron cuatro certificaciones de obra, por importe total de 1.901703,12 ?, incluido el I.V.A., en virtud de las cuales se entregaron pagarés a Levante Modular XXI, S.L., por importe de 1.178.349,58 ?, si bien, los mismos resultaron impagados a su vencimiento, en su mayor parte, abonándose únicamente 322.876,93 ?, motivo por el cual se paralizaron las obras en el mes de julio de 2008 Entre los meses de diciembre de 2006 y diciembre de 2008, el acusado, con abuso de las funciones propias de su cargo como Administrador de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y en perjuicio de la sociedad, realizó operaciones financieras y contables mediante las cuales desvió fondos propios de la mercantil y del crédito concedido por Caja Laboral hacia las sociedades DIRECCION002 2, C.B., y Domingo Novoa Rey, S.L., de las que también era Administrador, dándoles así a las cantidades correspondientes un destino diferente al pactado o que estuviera relacionado con la actividad de la citada sociedad. Concretamente, desvió 22.336,96 ? a Domingo Novoa Rey, S.L., y 445.716,74 ? a DIRECCION002 2, CB, habiéndose cargado, además, en la cuenta de tal sociedad, y a favor de Domingo Novoa Rey, S.L., 690.329,79 ? por 'facturas pendientes de recibir', sin justificación documental alguna en la contabilidad, habiéndose generado así para la sociedad Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., por tal motivo, un perjuicio de 1.158.383,49 ? Constan aportados a la causa dos contratos de gestión de esta promoción inmobiliaria, fechados el día 9 de noviembre de 2006, cuyo contenido es idéntico en la mayoría de sus apartados, firmados solo por el acusado, como representante de las sociedades Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y Domingo Novoa Rey, S.L., en virtud de los cuales ésta segunda mercantil realizaría las correspondientes tareas propias de tal gestión, por las que, según uno de tales contratos, recibiría una remuneración de 180 ? por metro cuadrado de construcción de viviendas, terrazas, garajes, trasteros, zonas comunes y jardines, pudiendo recibir dinero a cuenta de sus trabajos durante la ejecución de la obra, siempre y cuando no sobrepasara en un 25% de lo realmente ejecutado, y según el otro, la remuneración estaría en relación con la diferencia del valor de coste del metro cuadrado de construcción facturado por el constructor hasta 1.000 ?. De la existencia de estos 'contratos' se dio conocimiento a los socios en la junta celebrada ante notario en fecha 26 de febrero de 2009 y del importe de la 'factura de gestión' (que según el acusado ascendía a 533.167,51 ?, más I.V.A.) se informó en la junta celebrada igualmente ante notario en fecha 15 de abril de 2009. Además, en esta misma junta se rechazó el cese del acusado como Administrador, siendo requerido el mismo por la letrada Sra. Carmen Oliveros Escartín para que repusiera las cantidades dispuestas a favor de Domingo Novoa Rey y de la Comunidad de Bienes DIRECCION001 1, a lo que respondió que como Administrador no tenía nada que garantizar a nivel personal, sometiendo posteriormente a votación la eficacia del contrato de gestión, sobre el que se aprobó que el mismo era eficaz y legítimo y que no se anulaba Igualmente, constan aportadas copias de 'contratos de préstamo' (folios 452 a 467) firmados solo por el acusado, como representante de las sociedades DIRECCION002 2, CB, y Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., en los que la primera aparece como prestamista de 330.998 ? a la segunda y esta como prestamista de 754.378,71 ? a la primera Tras ser notificados todos los querellantes y otros socios de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., como fiadores solidarios de la cuenta de crédito abierta a favor de esta mercantil, de que el saldo deudor era de 4.735.887,58 ?, todos ellos firmaron un acuerdo con CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, en fecha 23 de julio de 2009, en virtud del cual abonaban un total de 400.000 ? y la entidad bancaria renunciaba a ejercitar acciones relacionadas con los avales suscritos en su nombre. El abono de tal cantidad se efectuó por las cuantías siguientes: Tania a, 28.653,85 ?, Tuscan, S.L, 28.653,86 ?, Eva María a, 28.653,85 ?, Eloy y, 28.653,86 ?, Lalibela, S.L., 85.961,56 ?, Larapo, S.L., 85.961,56 ?, Luis Carlos s 28.653,84 ?, Grupo Ananda Inversiones, S.L., 28.653,85 ?, y otros socios, el resto
Fundamentos
PRIMERO .- En cuanto a la calificación que incluye la comisión del delito de estafa, formulada por la Acusación Particular, hemos de partir de la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre los requisitos que necesariamente deben concurrir para la comisión del delito definido en el artículo 248 CP (por todas, STS de 20 de mayo de 2005 ), de los cuales es el engaño precedente o concurrente el que constituye la espina dorsal y factor nuclear del mismo, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse del patrimonio ajeno. Además, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto Para fundamentar esta acusación, la parte que la formula sostiene la comisión de éste delito por el acusado por entender que a los querellantes se les solicitaron unos préstamos iniciales para comprar un solar y poner en marcha la obra cuando paralelamente se estaba gestionando un préstamo promotor que iba a cubrir la totalidad de esos gastos, siendo, por tanto, innecesaria la aportación inicial solicitada a los inversores que entraron como partícipes, aportación de la que, según se dice, dispuso inmediatamente el acusado en beneficio de distintas sociedades de su grupo, sin que el dinero así dispuesto volviera ya a las cuentas de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., de lo cual deduce la existencia de un engaño precedente Sin embargo, si partimos del dato de que las aportaciones de tales inversores se produjeron en el mes de diciembre de 2006, tal como se deduce de la documental aportada con la querella, mientras que el contrato de cuenta de crédito con garantía hipotecaria concertado con Caja Laboral fue firmado en fecha 4 de mayo de 2007, la conclusión a deducir no es la que sostiene la Acusación Particular, sobre todo, y a mayor abundamiento, si tenemos en cuenta que del informe pericial contable practicado por el Profesor D. Rafael l resulta que las cantidades entregadas estuvieron siempre contabilizadas, figurando como tales en el balance final del 31 de diciembre de 2008, siendo inexistente cualquier prueba que pueda llevar a pensar que esas disposiciones iniciales de los querellantes respondiera a una simulación del fin para el que se solicitaron, que no era otro que poner en marcha la promoción inmobiliaria que el acusado les propuso; ni siquiera constan datos justificativos de que las mismas fueran incorporadas, total o parcialmente, al patrimonio de éste. Además, como resulta de las declaraciones vertidas en juicio por los propios querellantes, los mismos consintieron libremente en la aportación económica que les permitía participar en la operación inmobiliaria que se iba a poner en marcha, siendo normales y habituales las disposiciones patrimoniales iniciales de quienes deciden invertir en esta clase de promociones como ésta, la cual, dicho sea de paso, parece evidente que no se podría llevar a cabo con las referidas aportaciones iniciales, que únicamente servirían para poner en marcha el proyecto. En definitiva, fueran o no necesarias esas aportaciones, los inversores que entraron en la sociedad promotora y las realizaron sabían cual iba a ser el fin de las mismas y lo consintieron, sabiendo igualmente que necesariamente habría que buscar financiación externa para sacar adelante el proyecto inmobiliario que, evidentemente, supondría un coste muy superior al de sus aportaciones y préstamos individuales Así pues, aunque los inversores prestaran el dinero y ya no lo recuperaran con posterioridad, perdiéndolo todo, como así fue, ello en modo alguno puede servir, per se, para apreciar un 'engaño precedente y bastante', que es lo que constituye el elemento fundamental del delito de estafa. Si el dolo exigible no coincide temporalmente con una acción engañosa, pudiendo surgir esta posteriormente, no se produce el ilícito penal de la estafa, pues el autor no ha tenido cabal conocimiento de las circunstancias objetivas del delito En definitiva, consideramos que al no concurrir el requisito esencial que necesariamente debe integrar el delito de estafa, ha de entenderse que la conducta de Marino o no es incardinable en el mencionado tipo delictivo del artículo 248 del Código Penal , por el que fue acusado y, por tanto, procede su absolución por este delito concreto
SEGUNDO .- Descartada la comisión del delito de estafa, procede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada en el plenario, con el fin de comprobar si se dan en el comportamiento del acusado los requisitos que definen el artículo 252 del Código Penal , que castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Partiendo de esta definición de la conducta típica, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando que se deben dar los siguientes requisitos: 1º, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º, que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar, devolver o dar un destino legal o contractual a lo recibido; 3º, un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente, y 4º, la concurrencia de un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia Tradicionalmente se han venido desarrollando dos tipos de apropiación indebida: el clásico de apropiación ilícita de cosas muebles ajenas y el más moderno de gestión o infidelidad en la administración de un patrimonio ajeno, una de cuyas modalidades es la distracción del dinero respecto del fin legal o contractualmente establecido. Pues bien, en el presente caso, es en esta última modalidad del tipo penal en la que, en su caso, habría de encajarse la calificación de las acusaciones, que además aducen concurso de normas con el delito tipificado en el artículo 295 del Código Penal , al haberse perpetrado los hechos por el acusado en su condición de administrador de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., esto es, en un contexto societario Conforme a la tesis acusatoria, la actuación del acusado consistió en desviar a otras sociedades que también administraba el dinero obtenido inicialmente como préstamo por los inversores que se sumaron a la promoción inmobiliaria de anterior mención, así como en disponer de la cuenta de crédito con garantía hipotecaria que la sociedad tenía en la Caja Laboral en beneficio de las mismas. Y efectivamente, partiendo de que tales hechos, en cuanto a la realidad de tales disposiciones, han sido admitidos por el acusado en su declaración, el informe pericial contable practicado por el Profesor D. Rafael l ha puesto de manifiesto que desvió fondos propios de la mercantil Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y del crédito concedido a ésta por Caja Laboral, sin justificación alguna, hacia las sociedades DIRECCION002 2, C.B., y Domingo Novoa Rey, S.L., de las que también era Administrador, dándoles así a las cantidades correspondientes un destino diferente al relacionado con la actividad de la citada sociedad, que era la referida promoción inmobiliaria, con la que no consta acreditado que las empresas beneficiarias tuvieran relación. A este respecto, constan aportados dos 'contratos de gestión' de igual fecha (9 de noviembre de 2006), obrantes a los folios 776 a 786 y 1139 a 1149) en virtud de los cuales Domingo Novoa Rey, S.L., se encargaba de gestionar el desarrollo de la promoción; pero estando ambos contratos firmados por una sola persona -el acusado-, que actuaba en representación de las dos empresas contratantes, conteniendo los mismos diferentes formas de remuneración de los servicios a prestar, y habiéndose ocultado a los socios hasta que se les dio conocimiento de ellos en la junta celebrada ante notario en fecha 26 de febrero de 2009, ninguna virtualidad tienen como elemento exculpatorio del comportamiento del acusado, sobre todo si se tiene en cuenta que en ningún caso servirían para justificar la desviación de 445.716,74 ? a favor de DIRECCION002 2, CB, con la que Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., no tenía ninguna relación comercial o contractual derivada de la promoción inmobiliaria que ésta estaba llevando a cabo, ni la diferencia existente entre la deuda supuestamente generada a favor de Domingo Novoa Rey, S.L., por su gestión (533.167,51 ?, más I.V.A., según informó el acusado en la junta de 15 de abril de 2009) y el saldo deudor de ésta frente a Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., (712.666,75 ?, según el citado informe pericial) Como ya se ha apuntado anteriormente, a la vista de la prueba documental incorporada a la causa, y no cuestionada por ninguna de las partes, los querellantes Tania a, Tuscan, S.L, Eva María a, Eloy y, Lalibela, S.L., Larapo, S.L., Luis Carlos s y Grupo Ananda Inversiones, S.L., entraron como socios de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., por la compra de participaciones por un importe total de 3.516,48 ? y le concedieron préstamos por un total de 279.788,52 ?, apoderando posteriormente a Marino o y otro para que en su nombre y representación, y con carácter solidario, pudieran avalar o afianzar las operaciones de crédito o préstamo que fueran concedidas a tal mercantil por cualquier entidad de ahorro, bancaria o crediticia (todo ello consta en la documentación aportada con la querella y los contratos de préstamo obrantes a los folios 702 a 764) Pues bien, partiendo concretamente del contenido de dicho poder, el mismo permitía al acusado Marino o la posibilidad de avalar solidariamente las operaciones de crédito, y es por ello que, desde la perspectiva de la capacidad de actuación de dicho apoderado, no apreciamos ninguna ilegalidad o irregularidad en el aval de tal carácter firmado en nombre de todos los poderdantes. Sin embargo, no cabe decir lo mismo respecto de las disposiciones del crédito a favor de otras sociedades igualmente administradas por él, a las que se ha aludido con anterioridad, especialmente respecto de aquellas con las que no hubo actividad relacionada con la promoción, como fue el caso de DIRECCION002 2, C.B., pues, según lo pactado en representación de los querellantes con Caja Laboral, sólo cabía disponer de dicho crédito para efectuar pagos realizados como consecuencia de la adquisición de la finca hipotecada y la realización de las correspondientes obras de edificación sobre la misma, en este caso, previa presentación a Caja Laboral de las correspondientes certificaciones de obra emitidas por el Arquitecto Director de las Obras. Por tanto, si los arquitectos emitieron hasta cuatro certificaciones de obra ejecutada (folios 436 a 440), por importe total de 1.901703,12 ?, pero no se dispuso del crédito para pagar al constructor, pues le fueron devueltos pagarés por importe de 855472,65 ?, sino en favor de las referidas empresas y por conceptos que no guardaban relación con la promoción para la que se concedió, es indudable que se produjo una desviación patrimonial de más de 50.000 ?, incardinable, por tanto, en el concepto típico del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1-5 º y 74 de este mismo Código , en su modalidad de distracciones varias del dinero respecto del fin legal o contractualmente establecido (que no requiere necesariamente el enriquecimiento del autor), pues se benefició a las sociedades destinatarias sin que las disposiciones económicas efectuadas a su favor, en todo o en parte, se correspondieran con contraprestaciones a servicios o trabajos efectuados, tal como puede deducirse del informe del perito contable de anterior alusión, del que resulta una desviación injustificada de 1.158.383,49 ? La defensa aludió en el juicio a que las facultades concedidas en los mencionados poderes eran compatibles con la autocontratación, y en base a ello pretendió justificar las disposiciones dinerarias así efectuadas a favor de las empresas que administraba su defendido, pero tal excusa exculpatoria no es admisible por este tribunal, pues, obviamente, la 'autocontratación' sólo puede tener un sentido jurídico acorde con el apoderamiento si tiene relación con la actividad u objeto social de la sociedad de la que eran partícipes los poderdantes, pues para tal fin, y no para otro, depositaron éstos su confianza en el acusado. Los administradores sociales tienen capacidad legal para disponer en nombre de la sociedad de los bienes que integran el patrimonio social, pero no pueden ejercitar tales facultades dominicales al margen o en contra del título de administración que se lo permite, que es lo que en el presente caso hizo el acusado, firmando, incluso, él solo, 'contratos de préstamo' (folios 452 a 467) entre las sociedades DIRECCION002 2, CB, y Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., así como los dos contratos de gestión de la promoción inmobiliaria a los que también se ha aludido en el relato fáctico, sobre los que, además, ha de decirse que, al no haberse realizado ante fedatario público, ni haber informado de ellos a los socios hasta dos años y nueve meses después de la fecha consignada, ninguna virtualidad probatoria tienen, ni en cuanto a la fecha, ni en cuanto al contenido, pues no otra conclusión cabe extraer de la insuficiencia probatoria existente al respecto, ya que se ha pretendido acreditar su realidad, únicamente, con la mera declaración de la persona que manifestó haber convenido dicha gestión, firmando consigo mismo en representación de las dos mercantiles 'contratantes'. Por otra parte, si no ha quedado probada la realidad de tales contratos, tampoco cabe entender justificada la cuantía de 533.167,51 ? a que se refiere la 'factura de gestión' que supuestamente traía causa de tales contratos, de la que se informó a los socios en fecha 15 de abril de 2009
TERCERO .- Acreditada que ha quedado la comisión por el acusado de un delito continuado de apropiación indebida, es momento de analizar si también incurrió en el delito societario que igualmente forma parte de la calificación de las partes acusadoras, que solicitan se aprecie concurso de normas con el anterior El artículo 295 del Código Penal establece que «Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido». Se esta tipificando un supuesto de administración desleal, y efectivamente, como resulta del relato fáctico efectuado, así como de los razonamientos anteriores, el acusado se comportó de manera desleal para con el patrimonio de la sociedad, pues realizó actos que no estaban comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos (contraviniendo, además, lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , de Sociedades de Responsabilidad), prevaliéndose de las funciones propias de su cargo como administrador para proporcionar un beneficio a otras empresas igualmente administradas por él, a cuenta del correlativo perjuicio económicamente evaluable que produjo a la sociedad cuyo patrimonio administraba. Consecuentemente, al haber actuado así el acusado, de forma tan desleal, incurrió en el delito tipificado en el artículo 295 del Código Penal , que es plenamente diferenciable con el de apropiación indebida, pues mientras en éste se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción, lo que se reprueba en la administración desleal es una conducta societaria, en beneficio propio o de un tercero, que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. Lo único que tienen en común ambas figuras delictivas es que el sujeto activo tiene la condición de administrador de un patrimonio En definitiva, si los hechos que se han considerado probados pueden ser calificados, como se ha dicho, con arreglo a los dos preceptos del Código Penal enunciados, existe, ciertamente, un concurso de normas, que habrá de resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 8.4º del propio cuerpo legal, esto es, optando por el precepto que imponga la pena más grave
CUARTO .- La acusación particular considera igualmente que los hechos que describe en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, constituyen un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 del Código Penal y de un delito societario del artículo 291 del Código Penal En cuanto al primero, dicha parte acusadora no concreta en cual de las falsedades tipificadas en el artículos 392 del Código Penal ha podido incurrir el acusado, si bien en el informe final aludió al hecho de que los referidos contratos de préstamo entre las sociedades Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y DIRECCION002 2, CB, y los dos de gestión suscritos en representación de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y Domingo Novoa Rey, S.L., eran falsos porque, los primeros, se confeccionaron todos en serie cuando los socios estaban requiriendo justificación de las disposiciones dinerarias realizadas desde la cuenta de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., sin que coincidan las transferencias realizadas con la fechas consignadas en tales contratos; y en cuanto a los segundos, se pretendió con ellos dar una cobertura de legalidad a las disposiciones ilícitas realizadas a favor de Domingo Novoa Rey, S.L., y además, conteniendo una forma de remuneración y unas condiciones de disponibilidad diferentes entre sí Sin embargo, la falta de consistencia de esta acusación resulta evidente, pues aunque se llegara a admitir que el contenido de tales contratos no se correspondía con la realidad, el acusado tenía a su favor, concedido por los querellantes, un poder notarial por tanto con la presunción de que todos ellos lo consintieron- que le autorizaba a avalar o afianzar las operaciones de crédito o préstamo, con o sin garantía hipotecaria, y/o sin el aval personal y solidario de otros socios, concedidas por cualquier entidad de ahorro, bancaria o crediticia, a Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., aún cuando al hacerlo incidiera en la figura de la autocontratación o incompatibilidad de intereses. Por tanto, además de tratarse de documentos completamente unilaterales que tienen respaldo formal en unos poderes notariales que facultaban al acusado para confeccionarlos, no hemos de obviar la cuestión no menos importante de que cualquier manifestación falsa en los citados contratos, tanto en relación con las disposiciones dinerarias a efectuar, como en lo referido a las fechas o conceptos en que se basaban las mismas, tendría naturaleza ideológica y sería, por tanto, impune, pues el citado precepto excluye el apartado cuarto del artículo 390.1 del Código Penal al que se remite, que sería precisamente el que, en otro caso, encajaría en tal acusación
QUINTO .- Por la acusación particular también se acusa por el delito societario del artículo 291 del Código Penal , que castiga a 'los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los socios, y sin que reporten beneficios a la misma' Con este precepto punitivo se sancionan aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, pero si atendemos a lo ocurrido en el presente caso, se hace necesario distinguir entre el abuso que pudiera suponer el mantenimiento de la validez de un contrato de gestión ineficaz, aprovechando posiciones dominantes en la votación, que podría ser desautorizado ante la jurisdicción civil, y el abuso que tiene un contenido económico lesivo de los intereses de la sociedad o de los socios minoritarios y beneficioso para los socios mayoritarios o terceros, a la vez que perjudicial para los minoritarios Según la acusación, el acuerdo abusivo habría consistido en rechazar el cese del acusado como Administrador, lo que, por sí solo, ha de descartarse como comportamiento merecedor de reproche punitivo, y la negativa del mismo a reponer las cantidades dispuestas a favor de Domingo Novoa Rey y de la Comunidad de Bienes DIRECCION001 1 y en el voto favorable a mantener la validez del contrato de gestión con Domingo Novoa Rey, S.L., (folios 481, 482 y 483), respecto de lo cual hemos de decir que lo primero ni siquiera tiene el carácter de acuerdo, pues por parte del hoy acusado únicamente se hizo constar en el acta que 'como Administrador no tenía nada que garantizar a nivel personal'; y en cuanto a lo segundo, para considerar tal votación como generadora de un acuerdo abusivo, en su significación penal, se debería exigir que el acuerdo en sí mismo produjera beneficios y perjuicios ciertos cuantificados, lo que no fue así, pues éstos, en su caso, ya se habrían producido, no como consecuencia de un acuerdo societario, sino en virtud de una actuación abusiva previa del Administrador, en el ejercicio de sus funciones, cuya vía de impugnación no es precisamente la penal Consecuentemente, también ha de desestimarse esta concreta acusación por el delito societario el artículo 291 del Código Penal
SEXTO .- Siendo los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.5º, en relación con el 74, del CP , así como de un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del CP , de los mismos debe responder penalmente el acusado Marino o, por la participación directa, voluntaria y material que tuvo en su comisión, tal como procede declarar conforme a los arts. 27 y 28 del propio Código Penal , participación que ha quedado acreditada por la prueba practicada en el juicio oral, a la que se ha hecho alusión en los anteriores fundamentos de derecho SÉPTIMO .- En la realización de la expresada conducta delictiva no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal OCTAVO .- En materia de penalidad, hemos de resolver la cuestión conforme a lo dispuesto en el art. 8.4º del CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave. Y en este orden, si partimos de que por el delito continuado de apropiación indebida, en la modalidad agravada prevista en el art. 250.1.5º, en relación con el art. 74.1, del CP , debe imponerse el acusado la pena de prisión con una duración de entre tres años, seis meses y un día y seis años, hemos de concluir que es esta la mas grave, en relación con la correspondiente al delito societario (que tan solo puede llegar hasta cuatro años de prisión) Y en este orden de concreción de la pena, entendemos que, en atención a lo dispuesto en el 66.1.6ª, del propio Código Penal, la extensión mínima de tres años, seis meses y un día de la pena de prisión resulta adecuada a la gravedad del referido delito continuado de apropiación indebida cometido por el acusado, dado el tiempo en que se prolongó la actuación del mismo, el quebranto económico que causó su actuación y las relaciones existentes entre el acusado y la mercantil de la que era administrador Además, hemos de decir que ello no supone infringir el principio del non bis in idem, pues, en virtud de la delimitación que la jurisprudencia ha venido haciendo de la modalidad agravada prevista en el art. 250.1.5º CP (o en el art. 250.1.6º CP , en su redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010), este último precepto ya sería de aplicación cuando, como sucede en el presente caso, alguno de los actos aislados de disposición patrimonial supere los 50.000 ?, siendo a través de la aplicación de la regla prevista en el art. 74.1 CP cómo se refleja el desvalor adicional que representa el hecho de que aquel concreto acto dispositivo se integre en una pluralidad de acciones u omisiones que forman un delito continuado (así lo han establecido, entre otras, las SSTS núm. 581/2009, de 2 junio y 370/2010, de 29 abril ). Además, atendiendo a esas mismas consideraciones, la pena de multa debe imponerse con una duración de diez meses, fijándose en diez euros la cuantía de la cuota diaria, dado que, desconociendo la situación económica del acusado, no se aprecia ningún motivo que permita suponer que el mismo se encuentre en una situación de indigencia u otra similar, que justifique la fijación de la cuota mínima de dos euros prevista en el artículo 50.4 CP . Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio dicha multa, el impago dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art. 53 CP ) Igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 54 y 56.1-2 º y 3º CP , corresponde imponer también al acusado las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el cargo de Administrador, representante legal o Gerente de sociedades mercantiles o civiles, con la misma duración que la pena principal NOVENO .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el resarcimiento económico a decretar en la presente causa, tanto en su cuantía, como en la concreción de los perjudicados, habrá de estar en relación con la necesidad de indemnizar los perjuicios provocados por la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal de los que el acusado es autor En el presente caso, la Acusación Particular ha solicitado en el acto del juicio una indemnización a cada uno de los socios de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., por todos los desembolsos efectuados, esto es, por las aportaciones iniciales para la compra de participaciones sociales y préstamos a la sociedad y por los desembolsos realizados para que Caja Laboral desistiera del ejercicio de cualquier acción de reclamación relacionada con los avales solidarios suscritos en su nombre, pero lo cierto es que, según entiende la Sala, la indemnización de los perjuicios derivados de los delitos por los que debe resultar condenado el acusado tan sólo pueden venir referidos a las disposiciones económicas que constituyeron el elemento objetivo de los mismos y, además, habrá de ser la sociedad -y no los socios- la persona a cuyo favor se declare el derecho resarcitorio, pues el perjuicio fue de carácter societario y no el resultado de un cúmulo de perjuicios individuales No se analiza ahora la razón jurídica que pueda asistir a los querellantes para formular la reclamación civil que han efectuado con ocasión de la presente causa penal, pero la misma habrán de hacerla valer en otro ámbito jurisdiccional y en el ejercicio de otra clase de acciones, concretamente de aquellas previstas para petición de responsabilidad por las actuaciones del acusado que hayan podido lesionar directamente los intereses de los accionistas o socios y no formen parte de la esfera legal de libre decisión del citado acusado como administrador Por tanto, quedando ahora imprejuzgadas las reclamaciones individuales referidas a otras partidas, y tal como resulta del informe pericial contable practicado, ratificado en juicio, se estima en 1.158.383,49 ? la cantidad a que asciende el perjuicio causado a la sociedad Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L. (superior en 22.336,96 ? a la que han estimado las acusaciones tras sumar mal las distintas cuantías previamente desglosadas por ellas) DÉCIMO .- Procediendo únicamente la condena del acusado por la comisión de dos de los cinco delitos que constituyeron la acusación formulada en su contra, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E.Cr ., habrá de imponerse al mismo el pago de las dos quintas partes de las costas procesales, declarando de oficio las otras tres quintas partes restantes, incluyendo en la condena las costas devengadas por la Acusación Particular, en la misma proporción Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación