Sentencia Penal Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 30/2009 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0000673

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000030/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000223/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor nº 5 de Denia

D. Urg 42/08

Apelante Hugo

Abogado INMACULADA NOGUERA MENGUAL

SENTENCIA Nº 104/09

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Once de febrero de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 104/09, de fecha 16 de Mayo de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000223/2008, habiendo actuado como parte apelante Hugo , dirigido por el Letrado Sr./a. NOGUERA MENGUAL, INMACULADA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Hugo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 9/2/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento, se acercó a la denunciante cuando se encontraba esta en un bar en compañía de otras personas; acercamiento que no se produce de forma física, sino que se lleva a cabo desde la acera de enfrente a la que se encontraba la víctima , mediante la ejecución de gestos para que esta se acercara, negándose a ello la denunciante y requiriéndose la presencia de la autoridad policial, que personado en el lugar no llega a localizarle, pero sí en la segunda ocasión en la que el acusado regresa, y que es cuando el agente policial nº NUM000 logra detenerle, al hallarle de nuevo en la acera.

Así las cosas, la juez penal llega a su convicción mediante la práctica de la prueba y su inmediación judicial de la que se carece en esta alzada , pero incidiendo en la declaración de la víctima y del testigo Borja, pero sobre todo del agente policial que interviene, insistiendo la juez en las ventajas que le proporciona la inmediación y la forma en la que declaran acusado y testigos. Por ello, fuera de las alegaciones que efectúa el recurrente sobre la existencia de amenazas que no fueron objeto de condena, lo cierto y verdad es que el enjuiciamiento y condena lo es por un hecho puramente objetivable, cual es el incumplimiento de la medida de alejamiento del acusado y que este vulnera , ya que no se trata de que sea una coincidencia y que el hecho de que ella estuviera en un bar diera como resultado que al pasar por las inmediaciones el acusado, este le viera de forma sorpresiva y se fuera, sino que existe una persistencia en su actitud bajo la dirección que efectúa el acusado de impetrarle que se acercara para hablar con ella, a lo que se negó. Por ello, frente a las alegaciones del recurrente acerca de lo ocasional del encuentro y que no era el bar su lugar de trabajo o residencia , los hechos probados son claros, pese a que el recurrente dude de la veracidad de la declaración de la víctima, o que el ex marido no oyera las amenazas, ya que de lo que se trata es que se le condena por la infracción de la orden y es esto lo que se incumple de forma clara al quedarse en la acera de enfrente y hacerle gestos a la víctima en lugar de marcharse del lugar si era cierto, como dice, que el encuentro fue casual. No hace falta, por ello, que se formulen gritos ni nada por encima del hecho de ejecutar el hecho por el que es condenado, cual es que se quedó frente a la denunciante haciéndole gestos , lo que califica la acción como quebrantamiento de la clara orden que tenía. Por ello, el elemento intencional es claro en el hecho de permanecer en el lugar cuando la ve, y además , regresar al lugar de los hechos que es cuando el agente que declara practica la detención. No hace falta que el denunciado se le acercara más del radio que había de una acera a la otra, ya que el quebrantamiento de la distancia añadido al hecho de permanecer en el lugar cuando se produce el contacto visual es lo que atemoriza a la víctima y solicita esta la presencia de la autoridad policial, quien tras una primera batida no lo encuentra , pero sí en la segunda ocasión, que es cuando es detenido por insistir en su acto de avisar a la víctima. Por ello, el recurrente duda de la declaración de la víctima, pero ello no supone nada más que una distinta valoración de la efectuada por la juez penal.

SEGUNDO.- Así las cosas, la juez penal llega a esta plena convicción en la sucesión de hechos ante la propia declaración de la víctima que mantiene cuál fue la actuación del denunciado, ahora recurrente, en razón a la firmeza y seguridad con la que declara además de sin contradicciones , pese al distinto parecer del recurrente, y la propia declaración del agente que lo corrobora.

La victima declara que el acusado le vio, lejos del argumento del recurrente de que todo fue casual Esta declaración firme y consistente es corroborada por el testigo citado y el agente, pese al distinto parecer del recurrente, con lo que fue la actitud del acusado de persistir en el encuentro y de hacer ademán a la víctima de acercarse lo que permite al Juzgador mantener el elemento del dolo constitutivo del tipo penal, ya que de ser casual el encuentro no se debería haber dibujado la conducta tal como se declara probado y si, como dice el recurrente, este debió abandonar el lugar de inmediato al verla y no lo hizo así. Ello integra el delito del art. 468 CP . Además, aunque hubiera sido causal su conducta debió ser otra y no persistir en el acercamiento.

TERCERO- Por ello , no existe error alguno en la interpretación de la orden como se postula por el recurrente. Así, para desvirtuar las alegaciones del recurrente el juez ha contado con prueba de cargo, como lo es la testifical de la victima corroborada por el agente. Además, hemos señalado que la orden no es interpretable ni valorable, y no es preciso que haya contacto con la víctima, sino que el delito se integra por la circunstancia de haber infringido el margen de distancia, como aquí ocurre, ya que es la prohibición tajante de no acercarse en la distancia establecida lo que marca la comisión del delito si se infringe.

Respecto a la intención hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto. Pero por otro lado , la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios a la víctima sería una prueba diabólica de difícil consecución, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del condenado cuando se le acerca.

En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado , que efectúa la magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación , ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta , respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos , etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002 , de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa , de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba , salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada. Todo ello, pese a las dudas que formula el recurrente respecto de la declaración de la víctima, o el testigo que aporta , alegando contradicciones, pero lo que no supone nada más que una distinta valoración y sin que sea preciso que se aporten más testigos, ya que las declaraciones efectuadas en el plenario son suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La convicción del juez acerca del incumplimiento de la orden de alejamiento es absoluta, habida cuenta que concurren los dos elementos que enervan la presunción de inocencia , como es el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento y la vulneración objetiva de la orden. Por ello, existe infracción del art. 468 CP, ya que se verifica una actuación estrictamente dolosa y perfectamente definida por el Juzgador en cuanto a la concurrencia de los elementos definidores del quebrantamiento del alejamiento, ya que esta orden no permite circunstancias que alteren la exigencia de su cumplimiento, por lo que el delito tipificado en el art, 468 CP se trata de un delito perseguible de oficio. Y tampoco existe error en la valoración probatoria por cuanto la argumentación del juez respecto a la génesis y fin de su convicción es razonada, por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hugo contra la Sentencia de fecha 16 de Mayo de 2008, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000223/2008, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.