Sentencia Penal Nº 30/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (J.O. nº 256/04 )

Procedimiento Abreviadonº 17/04 (Instrucción nº 3 de Elda )

Rollo de Apelación nº 181/04

SENTENCIA Núm. 30

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Doce de enero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 305, de fecha 6 de octubre de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 17/04 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda por delito Contra la Seguridad del Tráfico, habiendo actuado como parte apelante Juan Antonio , representado por el Procurador D. José A. Saura Saura y defendido por el Letrado D. Justo Manuel Gil García.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Sobre las 7.55 horas del día 13 de diciembre de 2003, el acusado, D. Juan Antonio conducía un coche con el que se introdujo por dirección prohibida en una calle de Elda. La policía local le interceptó y, al advertir síntomas de que el acusado pudiera conducir bajo los efectos del alcohol, le requirió repetidamente para que se sometiera a las diligencias de medición de alcohol en aire espirado , advirtiéndole de las consecuencias penales de la negativa, negándose rotundamente a ello el acusado. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Absuelvo a D. Juan Antonio del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y le condeno, como autor de un delito de desobediencia, a la pena de prisión de SEIS (6) meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Y al pago de la mitad de las costas, declarando el resto de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por Juan Antonio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 10.1.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se recoge en el recurso que existe aplicación indebida del art -. 380 CP, ya que alega que no fue advertido por la policía de los Derechos que le asistían y que tan solo se le hizo la advertencia de que se sometiera a las pruebas de alcoholemia. Añade que no se hizo correctamente, ya que no se le advirtió de la posibilidad de la prueba de contraste, por lo que entiende que era obligatorio hacerlo. Además, en las dependencias policiales señala que no estuvo asistido de Letrado, entendiendo que era preceptiva su presencia al estar conducido en su calidad de imputado.

Por ello considera que fue legítima su negativa a someterse a las pruebas.

También se considera que la sola presencia del olor a alcohol en el acusado debe cotejarse con el resto de signos externos y que este solo indicio no es determinante del tipo penal, por lo que no constando acreditada la ingestión de alcohol, ni su influencia la negativa a someterse a las pruebas de alcohol no constituye delito alguno , según mantiene el recurrente.

Segundo.- Hay que hacer constar que el juez penal recoge en su Sentencia que existe clara negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia a pesar de los reiterados requerimientos policiales y tal circunstancia consta de modo expreso en el atEstado; además, el propio acusado reconoce en el plenario (folio 2 del acta vuelto) que lo trasladaron al cuartel por no querer "soplar". Además, el agente, policía local nº NUM000 señala que el acusado se negó a hacer la prueba de la alcoholemia "alegando que iba a dar positivo seguro", ratificando lo que consta en el atEstado, en donde, en efecto, se aprecia esta negativa y la advertencia de sus consecuencias, además añade que se le informó de sus Derechos y le entregó copia del documento que , asimismo, consta en el atEstado, afirmando que se le informó de que la negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia constituía delito de desobediencia, pese a lo cual se negó a ello.

Concurren de forma clara los elementos para entender cometido el delito tipificado en el art. 380 CP. El artículo 380 del Código Penal sanciona al conductor que requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas , lo que concurre en el presente caso al reconocer el propio acusado que "le trasladaron al cuartel por no querer soplar", además de la declaración policial ratificando en el plenario el contenido del atEstado en donde claramente consta el requerimiento realizado y las advertencias de la negativa, como constan en el documento que se entrega. Se tipifica así un específico delito de desobediencia circunscrito a la desatención de la obligación legal de sometimiento a la prueba de detección del grado de impregnación alcohólica obligación que establece el artículo 12-3 del Texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial -aprobado por Real decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo -, y reitera el artículo 21 del Reglamento General de Circulación - aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17 de enero - , y que tiene como objetivo, comprobar si los conductores cumplen las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico.

La constitucionalidad de esta tipificación fue expresamente declarada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/97, de 2 de octubre, que la vinculó a la protección de la seguridad en el tráfico rodado , como una de las finalidades esenciales perseguidas por el precepto. Y , por otra parte, la delimitación de esta figura delictiva ha sido efectuada por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999, en la que tras destacar la relación directa del precepto con el artículo 379 , que le precede, estableció los siguientes criterios orientativos en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa:

"...a) La negativa a someterse al control de alcoholemia en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación, debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código Penal.

b) Dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación , precisa la siguiente distinción:

b.1) Si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas y se lo hacen saber así al requerido la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal y esta circunstancia consta en la prueba practicada en el plenario, ya que los agentes que declaran en el plenario así lo testifican ratificando el contenido del atestado; es decir, que aunque no haya sido condenado por el tipo penal del art. 379 CP; lo cierto y verdad es que la percepción de los agentes determina que le requirieran para que se sometiera a la prueba, por cuanto una cosa es la convicción del juez de la concurrencia, o no , de los requisitos para condenar por el art. 379 CP y otra que se cumpla el presupuesto básico para que requieran a un conductor a que se someta a la prueba de la alcoholemia y este presupuesto concurre.

b.2) Cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa (Arts. 65.5.2.b) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial)..."

Esta circunstancia no concurre, como postula el recurrente, ya que no se trata de un mero supuesto de un control rutinario en donde sí que podría apelarse a esta circunstancia, sino de que al apreciarse síntomas de conducir bebido es por lo que se requiere al acusado para que se someta a la prueba de la alcoholemia, negándose a ello, pese a las advertencias realizadas.

El comportamiento típico sancionado en el artículo 380 del Código Penal es la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cuando fueren requeridos para ello por un agente de la autoridad. En este sentido , ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el término "someterse" no es otra cosa que hacer que una determinada persona soporte cierta acción de forma que la omisión de este definitivo sometimiento se da tanto cuando el sujeto activo omite desde el inicio la actividad impuesta, como cuando el sujeto aborda tal actividad impuesta en forma tal que hace ilusorio su cumplimiento u observancia, quedando, pues, integradas en la figura delictiva examinada , aquellas conductas que no suponiendo una negación absoluta a la practica de las pruebas de impregnación alcohólica legalmente exigidas, suponen, no obstante, la realización consciente de una actividad que se sabe, terminará por hacer ineficaz e ilusoria la ineludible prueba - el disimulo o artificio de abordar el acatamiento de una orden, sabiendo que se hace de manera absolutamente discrepante con el comportamiento exigido y ello con la sibilina intención de eludir paralelamente las responsabilidades de una eventual desobediencia y las evidencias que pudieran derivarse del control que se impone , no es sino una de las modalidades en que se manifiesta la voluntad contraria al cumplimiento del mandato -. En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que las pruebas legalmente establecidas, son las recogidas en los artículos 22 y 23 del reglamento General de Circulación esto es, las pruebas de aire espirado y las analíticas. De estas pruebas, sólo las de aire aspirado pueden ordenarse por los agentes de la Autoridad toda vez que las analíticas quedan limitadas a la decisión judicial - artículo 22 núm. 1 , Párrafo 2- o al voluntario sometimiento por parte del interesado -artículo 22 núm. 1, párrafo 2 y artículo 23 núm - .

Habrá que estar a la valoración de la prueba en el caso concreto, ya que si los elementos que integran este delito son los elementos que integran esta figura delictiva son:

1) La existencia de un mandato expreso y legal, una orden emanada de la autoridad y sus agentes, en el ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de sus respectivas competencias, lo que consta claramente probado como sostiene el juez en la Sentencia y, además, existe prueba mínima y de cargo para ello.

2) Que la orden se haga conocer a sus destinatarios de forma clara, expresa y terminante , lo que también consta acreditado, hasta el punto de que el propio acusado reconoce que le llevaron al cuartel por negarse a soplar, o sea que sabía lo que estaba haciendo. Además, se hace constar en el atEstado , ratificado en el plenario que esta situación deriva ante la negativa a comunicarles la identidad de persona alguna que se hiciera cargo del mismo y del vehículo , por lo que ante la sintomatología que tenía es evidente que no le permitieran que siguiera conduciendo, señalando el agente nº NUM000 que "insistía en llevarse el vehículo". El agente nº NUM001 también señala que se le apreciaba olor a alcohol, por lo que al apreciarle estos síntomas llamó a "atEstados" para que le hicieran la prueba de alcoholemia.

3) La actitud de abierta negativa y no de mera renuencia , y estos dos últimos comportan el elemento intencional preciso para la existencia del delito.

Habría que comprobar con la prueba en el plenario, si existió auténtica obstaculización a realizar esta prueba que, por ejemplo si, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 5-6-00, tras ocho intentos de practicarla no pudo llevarla a cabo dado su Estado etílico.

En el presente caso es evidente que así ocurrió por cuanto el primer agente señala , ratificando el atEstado que se negó al señalar "que iba a dar positivo" porque había bebido, lo que consta en el juicio oral y en el atEstado, lo que integra claramente la conducta delictiva por la que ha sido condenado.

Evidentemente, no existiría el delito de desobediencia si no existen síntomas de conducir bebido, pero esta circunstancia no consta , sino lo contrario, es decir, que el acusado tenía síntomas de ello , como lo señalan los agentes que declaran en el plenario; cosa distinta es que no haya sido condenado por ello, pero ello pertenece a la esfera judicial y no a la policial, y es la fuerza actuante la que determina que la prueba se le hace ante los síntomas que tenía, por lo que concurre el elemento previo citado.

La Sentencia de la audiencia Provincial de Málaga de fecha 20-5-00 señala que:

La reciente sentencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.999, en Ponencia del Excmo. Sr. Puerta Luis, Luis Román, al abordar e l estudio de la negativa a someterse al control de alcoholemia, establece una clara distinción entre los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación , en cuyos casos la negativa debe incardinarse dentro del tipo penal del artículo citado y los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto , en los que se hace precisa de una nueva distinción: si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe tipificarse también en el delito de desobediencia del citado art. 380, pero, en cambio , cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa. Bajo esta perspectiva, si tenemos en consideración que la detención del vehículo del acusado para la práctica de la prueba de alcoholemia tuvo lugar en el curso de un control preventivo , de modo que la elección fue aleatoria, y que la sintomatología que presentaba el acusado era sumamente equívoca, en lo que se refiere a un pronóstico sobre las aptitudes para conducir, pues ni la halitosis, ni el rostro congestivo permiten afirmar una merma al respecto, hasta el punto que uno de los guardias civiles del control preventivo apreció que podría estar en condiciones para conducir, según manifestó en el plenario, llegaremos a la conclusión de que la discutida condena es excesivamente rigurosa. Nos encontramos ante un supuesto limítrofe y propicio para que el principio "in dubio pro reo" opere a favor del recurrente.

Sin embargo, en el presente caso , como decimos , sí que concurría el presupuesto básico para practicar el requerimiento.

Respecto a la cuestión relativa a la prueba de contraste, hay que señalar que aunque en la calle no se le ofrece sí que se hace en dependencias policiales, como se verifica por la ratificación del atEstado en el plenario, circunstancia obligada ante la imposibilidad de que en las condiciones en las que la fuerza actuante comprobó en el acusado no entendieron correcto dejarle seguir conduciendo, al no facilitar identidad de persona que se hiciera cargo del vehículo, como consta en el folio nº 8 del atEstado debidamente ratificado en el plenario, lo que es práctica correcta, por lo que en las dependencias se le ofrece la prueba como consta en el atEstado, por lo que decae la impugnación deducida , ya que al folio nº 5 consta el ofrecimiento que se verifica en dependencias policiales manifestando la negativa para ello, por lo que se desestima también este motivo del recurso.

Sin embargo, manifiesta que la intervención en las dependencias es incorrecta por no estar asistido de letrado; sin embargo, como se hace constar en la unificación de criterios de esta Audiencia Proivncial en materia de circulación, no existe precepto legal alguno que exija la asistencia de Letrado para la práctica de la diligencia policial del test de alcoholemia. Incluso la Jurisprudencia interpretativa del art. 17.3 de la C.E., único aplicable en materia de asistencia letrada durante la fase policial de un proceso, ha establecido de forma reiterada y unánime que esa presencia Letrada sólo cabe en los trámites de declaración del detenido y durante diligencias de reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto (S.T.S. 30-IX-1.999 , que sigue la Doctrina sentada por ST.S. 252/94 y 196/97 y STS 13-VI-93 y 10-I-96), sin que el acusado tuviera la condición de detenido, ya que consta perfectamente explicado en el atEstado ratificado en el juicio oral por el agente nº NUM000 que fue conducido a las dependencias policiales ante el Estado que tenía y la negativa a facilitar persona alguna que se hiciera cargo de él y del vehículo, pero sin que estuviera detenido, por lo que no era preciso la asistencia letrada, como no lo es para la práctica de la prueba de alcoholemia, por lo que la conducción a las dependencias queda plenamente justificada a tenor de la argumentación expuesta por la fuerza actuante, ya que tras la práctica de diligencias y ante el mejor Estado en el que se encontraba el acusado deciden finalmente entregarle el vehículo, por lo que se desestima , de igual modo , este motivo.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido confirmando la Sentencia por sus acertados fundamentos y los reseñados en la presente resolución.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Juan Antonio debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 17/04, J.O: nº 33/04 , por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.