Sentencia Penal Nº 262/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 51/2007 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0005299

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000051/2007- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000074/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000262/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En Alicante a Catorce de abril de 2008.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000074/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE y seguida por delito de Sobre sustancias nocivas para la salud, contra Filomena, vecina de ALICANTE, nacida en MADRID, el 31/12/59, hijo de ANTONIO y de ANA y Luisa, vecina de ALICANTE, nacida en MADRID, el 07/09/85, hijo de ENRIQUE y de LOURDES representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. FABIOLA MONERRIS JUAN y MARIA DOLORES FERNANDEZ RANGEL, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ENCARNACION SORIANO MARTINEZ y JOSE MANUEL ALAMAN ARAGONES; en Libertad ambas, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS CARRANZA, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 10/4/08 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000074/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica como sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la imposición a cada acusada de la pena de 5 años de Prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa del triple del valor de la sustancia intervenida. Cotas y Comiso de la droga y el dinero.

TERCERO.- Las defensas de las acusadas en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidas por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados presentan los caracteres típicos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud , por concurrir todos elementos configuradores del tipo penal.

Esa conclusión se alcanza por la seguridad, firmeza y rotundidad de la declaración prestada en el juicio por los Policías Nacionales que presenciaron la operación de pase de droga efectuada por las acusadas, especialmente el Agente 72382, que fue quien materialmente vio el pase , con el que se encontró por casualidad, cuando efectuaba la ronda en la patrulla motorizada de la que formaba parte , hasta el punto de que puede decirse que su paso por el lugar fue simultáneo a la compraventa de la papelina. Su testimonio es tan convincente por el cúmulo de detalles que ofrece sobre su situación, su detención entre los vehículos aparcados para no ser visto... que merece plena credibilidad, porque, viene avalada, por el testimonio de sus acompañantes que confirman cuanto dice y, además, procedieron inmediatamente a detener al comprador que portaba la papelina que acababa de adquirir, procedente de las dos acusadas que se encontraban en la acera. Se trata , por tanto, de una acción sorprendida por la Policía "in fraganti".

Segundo.- El problema de este caso se plantea cuando se trata de determinar la trascendencia penal del hecho, en función de la escasa cantidad de sustancia que, en definitiva, fue objeto de análisis. Y esa duda surge de las incidencias ocurridas en el curso de la trayectoria de la papelina intervenida al comprador hasta que llegó a la Delegación de Sanidad para ser analizada y del sistema empleado en esta dependencia oficial para practicarlo.

La papelina ocupada al comprador no fue pesada en Comisaría. Se remitió a Sanidad , junto con otra papelina de supuestas similares características, cuya procedencia no ha sido acreditada en el juicio, pues si en el atestado se atribuye su posesión a una de las vendedoras detenidas , concretamente a Luisa, no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditarlo, a pesar de que habría sido imprescindible ante la negativa de la hipotética poseedora a serlo. Como nada se ha probado sobre esa segunda papelina descubierta en Comisaría, hay que prescindir de ella al desconocerse su origen y si realmente forma parte del lote objeto de estas actuaciones.

Pero si esa remisión conjunta de las dos papelinas no fuera ya irregular, los manejos a que fueron sometidas ambas papelinas en la Inspección de Sanidad terminaron de embrollar el asunto, porque en sus dependencias , se comprobó que se trataba de sustancia similar por su textura, tipo de polvo... y se mezcló el contenido de ambas bolsitas , procediendo al análisis conjunto del contenido de ambos, que dio un peso de 2,010 gramos de heroína. El resultado de todas esas anomalías es que se desconoce el peso real de la bolsita intervenida al comprador, que es la única que hemos de tomar en consideración al ignorarse la procedencia de la otra.

Y en este caso entra en juego la tesis de la sustancia de mínima pureza, que ha sido planteada por una de las defensas.

En los casos de posesión o tenencia se viene también declarando , incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud , carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo del bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se ha declarado que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En el caso de mínimas cantidades de droga vendida (0,02 g. de crack) en que su ingesta carece de incidencia alguna para la salud de quien la toma, la acción , aún siendo típica y por tanto formalmente antijurídica, carece de antijuricidad material por inocua para poner en riesgo el bien jurídico de la salud humana (s.T.S. 12-9-94; 28-10-96; 22-1-97; 11-12-00 ).

Lo que se sanciona el artículo 368 del Código Penal es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en Sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000 , núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína) , 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso) , 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína). El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa , carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal". Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la Sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo". (s.TS 21 julio 2003 )

El Pleno de la sala 2ª del tribunal Supremo fijó en 0,66 mg la dosis mínima para la heroína y en 0,00066 la dosis mínima psicoactiva , conforme a los datos del Instituto Nacional de Toxicología.

Aplicando esta tesis al caso de autos, resulta que al desconocerse la cantidad que contenía la bolsita intervenida al comprador, porque incluso en la diligencia del atEstado policial correspondiente a la valoración económica de la sustancia, se hace constar su falta de pesaje e imposibilidad momentánea de valorarla, se ignora realmente si contenía una cantidad bastante para considerarla nociva para la salud y ante esa duda razonable que no ha sido posible resolver por las circunstancias concurrentes en el caso, la decisión que procede adoptar es la absolutoria.

Tercero.- Declaramos de oficio las costas del juicio (arts. 238 y 239 Lecrim).

VISTOS , además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142, 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que absolvemos libremente de los hechos enjuiciados y del delito de que han sido acusadas a Filomena y a Luisa, declarando de oficio las costas del juicio.

Devuélvase al acusado la suma que le fue intervenida.

Declaramos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Contra esta Sentencia se puede interponer recurso de casación.

Notifíquese a las partes.

Póngase esta Sentencia en el libro de las de su clase y llévese testimonio a las actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.