Sentencia Penal Nº 432/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 15 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig

Procedimiento Abreviado nº 94/02

Rollo de Sala nº 11/04

Delito: Apropiación Indebida y Falsedad

S E N T E N C I A Núm. 432

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la Ciudad de Alicante a Quince de septiembre de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 94/02 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, seguido por delitos de Apropiación Indebida y Falsedad, contra Carlos Jesús , hijo de Antonio y Ernestina, de 54 años de edad, natural de Sella (Alicante) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa por apropiación indebida y falsedad, representado por el Procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez y defendido por el Letrado D. José María Girón Giménez, en cuya causa es parte acusadora CAJA RURAL, representada por el Procurador D. Manuel Francisco Calvo Sebastiá y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Ferrández Sala y el MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Antonio López Nieto, actuando como Ponente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por querella, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 2183/01, por el juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 94/02, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Carlos Jesús, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 13- 9-04.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de A) delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 249 y 250 nº 6º y 7º, en relación con el art. 74, todos ellos de C.P., B) delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 en relación del art. 390 nº 2º y 3º, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal, delito del que consideró autor el acusado Carlos Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial, multa de 8 meses a razón de 12 euros de cuota diaria por el delito A, y pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial, y multa de 8 meses a razón de 12 euros de cuota diaria por el delito B; e igualmente solicito que se indemnizase a la Caja Rural Central , Sociedad Cooperativa de Crédito en 45.576.296 ptas.

Tercero.- La acusación Particular de CAJA RURAL CENTRAL, S.C.C, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248 y ss del C. Penal, con las circunstancias agravantes contempladas en el art. 249 y especialmente los números 3º, 4º, 6º y 7º del art. 250 del mismo cuerpo legal, alternativamente, un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA tipificado en el art. 254 del C.Penal , y un delito continuado de FALSEDAD DOCUMENTAL, previsto y penado en los arts. 390 y 392 del C. Penal, solicitando pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 8 meses a razón de 12 euros de cuota diaria, por el delito de estafa. Pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por igual tiempo y multa de 8 meses a razón de 12 euros de cuota diaria.

Y solicitó que se fijase como concepto de responsabilidad Civil la cantidad de 214.814'81 ?.

Cuarto.- La defensa en igual tramite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Quinto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, que en el periodo comprendido durante los años 1.998, 1.999, 2000 y hasta que el día 11-4-2001 , solicitó su baja voluntaria por motivos personales , en su condición de DIRECCION000 de la Sucursal núm. 0043 de la Caja Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito, sita en la calle Doctor Fleming núm. 46, de El Campello, en la que con ánimo de obtener un beneficio económico, cometió las siguientes acciones:

A.- Realizó diversas disposiciones de efectivo (reintegro) de distintas cuentas de clientes de la Entidad , sin estar autorizado para esas operaciones; cantidades que incorporó a su patrimonio privado, destinándolas a actividades particulares. Para amparar formalmente estos hechos y darle una apariencia de realidad, a los efectos internos de la empresa, el acusado rellenaba los correspondientes documentos de los reintegros, completando a continuación la pertinente firma , simulando ser la del verdadero titular de la cuenta de donde extraía el metálico. En concreto, se ha acreditado:

1.-El día 2-6-00 hace un reintegro de la cuenta núm. NUM000 , cuyo titular Andrés, en cuantía de 650.000 ptas, importe que ingresa en su cuenta con el núm. NUM001 .

2.-El día 23-6-2000, realiza un reintegro de la cuenta núm. NUM002, cuyo titular es Carlos Francisco, por importe 495.000 ptas., y otro reintegro de 5.000 ptas. , de la cuenta núm. NUM003, cuyo titular es Andrés . Este dinero (500.000 ptas.) lo ingresa el acusado en su cuenta núm. NUM004 ese mismo día 23-6-2.000.

3.-El día 25-9-2000, efectúa un reintegro de la cuenta núm. NUM003, cuyo titular es Andrés, por importe de 1.000.000 ptas., dinero que ingresa en efectivo ese mismo día de la siguientes manera: 361.188 ptas., en la cuenta núm. NUM002 , cuyo titular es su cuñado Carlos Francisco, y 638.812 ptas., en la cuenta núm. NUM001 , cuyo titular es el acusado.

4.-El día 29-9-00, hace un reintegro de la cuenta núm. NUM005, cuyo titular es Luis, por importe de 500.000 ptas. Para poder disponer, previamente, efectúa un traspaso, sin la pertinente autorización, de esa cantidad de dinero de la inicial cuenta núm. NUM006 a la anteriormente mencionada.

Se ha puesto de manifiesto que el acusado ingresó en su cuenta núm. NUM001 la cuantía de 300.000 ptas., disponiendo del resto (200.000 ptas. ,) en su provecho particular.

5.-El día 6-11-2000, efectúa un reintegro de la cuenta núm. NUM007, cuyo titular es José, por importe de 850.000ptas. Consta que ese mismo día hace dos ingresos, por cuantía global de 850.000 ptas., en dos cuentas corrientes: la núm. NUM002, cuyo titular es Carlos Francisco , de 350.000 ptas., y la núm. NUM001, cuyo titular es el acusado, de 500.000 ptas.,

6.-En fecha 7-12-2000, realiza un reintegro de la cuenta núm. NUM006, cuyo titular es Luis, por importe de 1.100.000 ptas., el cual es ingresado: 800.000 ptas. , en la cuenta de su suegro José ( núm. NUM007 ) y 270.000 ptas. , en la cuenta de su hijo Eloy (núm. NUM008 ).

B.- Una vez abiertas cuentas o imposiciones a plazo fijo a diversos clientes de la entidad, por distintas cantidades de dinero, el mismo día procedía a cancelar de forma total o parcial esa imposición, la cual pasa a figurar con nuevos saldos o con saldo cero pesetas en los archivos, a efectos de un posible control de la mercantil, quedándose con el metálico existente en las mismas. Así se apropió de:

1.-El día 27-5-1998, aperturó una libreta de imposición a plazo fijo con el núm. NUM009, a nombre de María Virtudes, por importe de 8.000.000 ptas.

Dicha disposición fue anulada el mismo día de su constitución por el acusado quien se quedó con ese dinero. La Caja Rural Central , en fecha 5-4-2001, ha reintegrado a su titular los 8.000.000 ptas., más 718.575 ptas., (589.232 ptas., más las preceptivas retenciones).

2.-En el periodo comprendido desde el 11-10-99 hasta el día 20-10-2000 , se aperturaron seis imposiciones a plazo fijo, por importe global de 83.500.000 ptas., a nombre de Luis, que eran:

- El día 11-10-99, la núm. NUM010, con saldo de 77.500.000 ptas.

- El día 20-10-99 , la núm. NUM011, con saldo de 500.000 ptas.

- El día 1-3-2.000 , la núm. NUM012, con saldo de 1.000.000 ptas.

- El día 18-4-2.000, la núm. NUM013 , con saldo de 500.000 ptas.

- El día 11-7-2.000 , la núm. NUM014, con saldo de 1.000.000 ptas.

- El día 20-10-2.000, la núm. NUM015 , con saldo de 3.500.000 ptas.

Esta IPF aparece a fecha 10-1-01 con nuevo saldo inferior de 500.000 ptas.

En fecha 11-4-2001, todas las mencionadas imposiciones presentaban un saldo de cero pesetas, con excepción de la primera (núm. NUM010 que tenía un saldo de 63.000.000 ptas.; fueron dispuestas por el acusado 18.500.000 ptas.

La Caja Rural ha devuelto el dinero a su legítimo titular.

3.-En fecha 19-6-2.000 aperturó una libreta de plazo fijo con el núm. NUM016 , a nombre de Octavio esposa, en cuantía de 4.800.000 ptas., que era el importe existente en una cartilla anterior; procediendo ese mismo día a efectuar un apunte que anulaba esa imposición a plazo fijo, por lo que el saldo de la cartilla quedó a cero pesetas. Con posterioridad, el día 19-9-2.000, el titular realiza un reintegro de 300.000 ptas., por lo que al no haber saldo, el acusado le entrega el dinero, el cual ha sido previamente extraído de otras cuentas de otros clientes no determinados.

En fecha 9-5-2.001 , la Caja Rural Central devuelve el dinero de 4.500.000 ptas., más los intereses que ascienden a 48.121 ptas., a Octavio , abriéndole una nuevo cuenta con el núm. NUM017 .

4.-En fecha 25-9-2.000, se abre una imposición a plazo fijo con el núm. NUM018, por Andrés, en cuantía de 4.000.000 ptas., imposición que es anulada y cancelada ese mismo día, por lo que se queda con saldo cero; incorporando el acusado a su pecunio particular la totalidad del dinero. En fecha 27-3-00 , la Caja Rural Central devuelve el dinero a su legítimo propietario.

C.- En fechas 13-4-99 y 22-4-99, realizó dos reintegros por importe de 1.600.000 ptas. , cada uno de ellos, por ventanilla, contra su cuenta corriente en la Caja Rural Central sin que existiera fondos suficientes para atender a su pago. Estos dos reintegros los efectuó a nombre de su esposa Sonia, estampando la correspondiente firma, aprovechándose de que tenía autorización, pero sin que conste acreditado que ella tuviese conocimiento de que el consentimiento prestado de conformidad a efectos de ser cobrados. Este importe de 3.200.000 ptas., más 9.600 ptas. , de devolución, en fecha 11-5-99, fue cargado en la cuenta núm. NUM019, a nombre de Luis .

Dichos reintegros se realizaron en virtud de dos recibos librados contra su cuenta corriente en la entidad Caja Murcia, que fueron descontados en la entidad caja Rural por el acusado quien obtuvo el dinero, siendo devueltos los mismos sin ser satisfechos y posteriormente cargados en la mencionada cuenta de Luis .

El acusado, con toda esta actividad descrita, ha defraudado a la entidad para la que trabajaba (Caja Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito), un total de 214.814 ,81 Euros.

D.- En fecha 1-1-2000, concedió un anticipo o un préstamo a María Virtudes por importe de 1.250.000 ptas. , sin que se hiciera constar en los archivos de la entidad ni se documentara formalmente. A partir de ese día y en un total de cinco entregas hasta el día 5-4-01, María Virtudes devolvió la totalidad del dinero recibido, sin que la Caja Rural Central percibiera o ingresara interés alguno por esa operación mercantil, resultando perjudicada en cantidad no determinada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250 nº 6 y 7 CP y art. 74 CP y de un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390 nº 2 y 3 en relación con el art. 74 CP.

SEGUNDO.-Pues bien, la Sala llega a la plena convicción de la comisión de un delito continuado de apropiación indebida por parte del acusado, habida cuenta que la naturaleza de la actuación delictiva del acusado se encuadra en la tipología de este delito.

Los hechos declarados probados determinan que el acusado realizó diversas disposiciones de efectivo de distintas cuentas de clientes de la entidad sin estar autorizado para hacer estas operaciones. Estas cantidades las fue incorporando a su patrimonio privado y para amparar las operaciones que realizaba rellenaba diversos documentos de reintegros en algunos casos completando la firma, simulando ser el verdadero titular, ya que pese a que ha declarado que tenía autorización de algunos clientes han sido reiterados los testigos, como más adelante señalamos, que han declarado que no otorgaron autorización al acusado para realizar reintegro alguno.

Por ello, ha existido la suficiente prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia, habida cuenta que:

1.ª La documental consistente en la aportada al escrito de querella que es analizada y desglosada en el interrogatorio del acusado y testigos como a continuación se comprueba , así como en el completo informe pericial de la auditoría externa Salvador, tras el examen de la pericial conjunta practicada en el plenario en relación a los informes que constan en autos , valorándose la documental en correlación tanto con la pericial como con los documentos que de forma reiterada y exhaustiva fueron exhibidos durante el plenario tanto a testigos como al acusado y peritos comparecientes.

2.ª La declaración del propio acusado en el juicio oral, ya que al exhibírsele el documento que consta al folio nº 176 de autos, doc. Nº 44 de la querella , manifiesta que no es su firma la que consta en el reintegro efectuado, documento que se refiere a un reintegro que se hace del nº de cuenta NUM003, cuyo titular es Don. Andrés . Pues bien, este testigo declara en el plenario y señala claramente que en momento alguno autorizó al acusado a que realizara disposiciones de su cuenta y que la firma que constaba en el documento que se le exhibía (el citado al folio nº 176) no era suya, pese a lo cual se extrajeron de su cuenta la suma de 650.000 ptas.

Se le exhibe el doc. Nº 9, al folio nº 129, en donde consta un reintegro de 495.000 ptas en la cuenta del Sr. Carlos Francisco y manifiesta que sí que es su firma, pero cierto es que consta a nombre del Sr. Carlos Francisco, por lo que estaba firmando un reintegro a nombre del citado , pero con el nombre de este último , cuando si fuera cierto que tenía la autorización no era preciso que firmara a nombre del Sr. Carlos Francisco, y esta actuación demuestra la irregularidad de las operaciones que efectuaba, ya que reconoce firmar un documento de reintegro con el nombre del titular de la cuenta.

Se le exhibe el folio nº 130 (doc. Nº 10) y de la misma manera reconoce que es su firma, cuando, de la misma manera, la firma estaba hecha con el nombre del Sr. Andrés con reintegro de 5.000 ptas, cuando el propio Sr. Andrés declara en el juicio que en ningún momento había autorizado al acusado a realizar reintegros en su cuenta corriente. Pero es que al folio nº 131 se verifica el ingreso de la suma de 500.000 ptas en la cuenta corriente del acusado , ya que consta la titularidad del mismo en el documento informático sin firma unido a autos, correspondiendo la cuenta en donde se verifica el ingreso al propio acusado.

Se le exhibe folio nº 167 (doc. Nº 38) en donde consta un reintegro de 1.000.000 ptas de la cuenta del Sr. Andrés y manifiesta que no es su firma, aunque cuando declara el Sr. Andrés que era el titular de la cuenta manifiesta este que tampoco era su firma y lo cierto es que se produjo un reintegro de 1.000.000 ptas y respecto al doc. Nº 12 (folio nº 132) señala que (se efectúa un reintegro de 500.000 ptas) estaba autorizado por el Sr. Luis para realizar extracciones de su cuenta NUM019, cuando es el propio Sr. Luis el que declara en el plenario de forma tajante que no autorizó en ningún momento al acusado a realizar reintegros en su cuenta, manifestando cuando se le exhibe el doc. Nº 132 anteriormente citado que no es su firma , pese a que constaba la extracción de 500.000 ptas y a preguntas del Ministerio Público se reconoce, y consta documentalmente al folio nº 133, que hay un ingreso en la cuenta del acusado de la suma de 300.000 ptas el mismo día (29-9-00) en el que se había realizado el reintegro de 500.000 ptas de la cuenta del Sr. Luis, manifestando este que no autorizó al acusado a realizar ningún reintegro de su cuenta.

Al folio nº 126 consta un reintegro de 850.000 ptas y reconoce el acusado su firma, cuando se refiere a la cuenta del Sr. José, cuando en su declaración ante el juez de instrucción señala que es cierto que no estaba autorizado a efectuar disposiciones de fondos de la cuenta del Sr. José (folio nº 286), ya que reconoce su firma en el plenario respecto de la declaración que efectuó ante el juez de instrucción.

Al folio nº 144 (doc. Nº 23) consta un reingreso de 1.100.000 ptas de la cuenta del Sr. Luis y reconoce que es su firma , cuando el nombre que consta en la misma es del Sr. Luis . Interrogado este último en el juicio oral manifiesta que respecto del documento nº 23 (folio nº 144) que no es su firma en modo alguno, - ya había señalado el acusado que había firmado él-, pero que en esa extracción de 1.100.000 ptas ni en ninguna otra había autorizado al acusado para que operara en su cuenta.

Cuando se detecta por la entidad la existencia de irregularidades al comprobar que se estaban haciendo apuntes manuales de abono de intereses manifiesta a preguntas de la acusación particular que en efecto le ofrecieron la baja voluntaria, lo que aceptó. Interrogado por la acusación particular sobre si entendía que no había cometido ninguna irregularidad por qué firmó la baja voluntaria manifiesta que más tarde se arrepintió, lo que debe cuestionarse si en efecto, como mantiene, no se apropió de cantidad alguna , pese a que los testigos han ido señalando de forma reiterada que no le autorizaron a hacer disposición de efectivo en sus cuentas, pese a lo cual lo hizo.

Hay un apartado importante en la declaración del acusado corroborado en las declaraciones de los testigos , ya que la mayoría de los perjudicados eran , a su vez, clientes del acusado en una asesoría denominada AV, aspecto que es reconocido por el propio acusado en el juicio oral, aspecto que vendría a justificar el conocimiento de la forma de actuar y situación económica de los clientes que más tarde iban a ser los perjudicados por su proceder.

Pues bien, manifiesta el acusado en el juicio oral que la asesoría era de su mujer y que percibía alguna cantidad, cuando en el juzgado señala (folio nº 287) en fecha 31-1-02 , y reconoce su firma en el plenario, que percibía la suma de 200.000 ptas al mes y que las cantidades que ingresaba en su cuenta o en la de su cuñado, o su hijo, o suegro, no eran de cantidades de clientes del banco. Pero es que al folio nº 386, (reconoce su firma en la declaración judicial) en una declaración ante el juez de instrucción, manifiesta en fecha 7-5-02 (es decir, pocos meses después de la declaración anterior) que es gerente de una asesoría llamada AV, aunque en el juicio vuelve a cambiar su declaración y manifiesta que no es el gerente , sorprendiéndose que hubiera declarado eso ante el juez de instrucción. Lo cierto y verdad es que los testigos que declaran en el juicio que también acudían a AV, por ejemplo así lo señala Andrés diciendo que era cliente de AV y que el acusado ayudaba a su mujer en esta asesoría. El testigo Sr. Luis también señala que le llevaba documentación suya en la asesoría AV, por lo que se sintió sorprendido cuando se dio cuenta de que le faltaba dinero del IPF, (imposición a Plazo fijo) ya que siempre había tenido absoluta confianza en el acusado y le había dolido mucho o que había pasado.

Reconoce la firma y operaciones de los folios nº 129, 130 y 131, que se corresponden con un reintegro de 495.000 del Sr. Carlos Francisco (señalando que es su firma cuando consta el nombre del Sr. Carlos Francisco al folio nº 129) , a continuación un reintegro de 5.000 ptas de la cuenta del Sr. Andrés (este no le había autorizado a realizar operación de reintegro alguna) reconociendo que la firma la hizo el acusado y a continuación al folio nº 131 un ingreso de 500.000 ptas en la cuenta del acusado. Pues bien, las tres operaciones, de las que las dos primeras las había hecho el acusado se habían hecho el mismo día 23-6-00 y el ingreso se verifica en la misma cuenta del acusado Sr. Carlos Jesús .

Pero es que, en la misma línea se le pregunta por los documentos nº 144, 145 y 146 y reconoce las operaciones que constan en los folios 144 , 145 y 146 que se corresponden con una extracción de 1.100.000 ptas de la cuenta del Sr. Luis, cuando este ha declarado que no autorizó al acusado a realizar operaciones de reintegro alguna. Esta operación se efectúa el día 7-12-00, pero es que el mismo día realiza un ingreso en la cuenta del Sr. José, su suegro, de 800.000 ptas y también el mismo día otro ingreso en la cuenta de su hijo de 270.000 ptas, (folio nº 146) aunque niegue que efectuara el ingreso en la cuenta de su suegro de la cantidad extraída de la cuenta del Sr. Luis , pero lo cierto y verdad es que se produce el reintegro de la cuenta de este último , con la firma del Sr. Luis , reconociendo el acusado que la firma era suya (aunque constaba el nombre del Sr. Luis ) y sin que este hubiera autorizado ninguna operación.

Respecto al doc. Nº 47 bis (folio nº 180 consta un IPF (imposición a plazo fijo) con la Sra. María Virtudes como titular a fecha 27-5-98, según consta en el citado documento, reconociendo el acusado que era correcto en la suma de 8.000.000 ptas. Preguntado sobre por qué se anula el mismo día manifiesta que no lo sabe. Por cierto, reconoce también el acusado que la Sra. María Virtudes también era cliente de la asesoría AV en la que trabajaba el acusado por las tardes. Tal cantidad se la apropia el acusado en la mecánica operativa de aperturar IPF a clientes de su confianza y relacionados con él por la asesoría AV, ya que es la propia testigo la que declara que lo abrieron con el acusado.

Respecto al préstamo a la Sra. María Virtudes manifiesta que se lo hizo él personalmente, pero cuando es interrogado por ello ( con exhibición del folio nº 191, doc. Nº 55) manifiesta que le hizo la entrega del importe de 1.250.000 ptas con un documento de la Caja Rural, pero es que , además, le puso el sello de la Caja, como se comprueba al examinar el documento, pese a lo cual manifiesta que la entidad no lo hizo y cierto es que en el documento constan fechas de entrega de importes por cuantía de 250.000, 100.000, 300.000 y 200.000 ptas hasta el 12-12-00.

De la documental aportada también se desprende que a los doc. Nº 6, 7 y 8 (folios nº 126 , 127 y 128) se efectúa un reintegro de la cuenta de su suegro Sr. José por importe de 850.000 ptas y ese mismo día efectúa dos operaciones de ingreso en efectivo , como se comprueba en los folios nº 127 y 128, tanto en su cuenta (por importe de 500.000 ptas) como en la de su cuñado (Sr. Carlos Francisco ) por importe de 350.000 ptas totalizando la suma extraída el mismo día de la cuenta de su suegro. Esta mecánica operativa consta en el informe pericial de los auditores de Salvador auditoría externa a la entidad que comparecieron en el juicio como peritos, ya que señalan que en el examen de auditoría realizado en la entidad han comprobado la existencia de disposiciones de fondos de clientes sin que conste la firma de los mismos o con firma falsificada.

3.ª La declaración de los testigos perjudicados en su momento:

El testigo Sr. Octavio reconoce como suya la apertura de una IPF al folio nº 135 que había aperturado en la entidad por importe de 4.800.000 ptas. Reconoce que él trataba directamente sus operaciones con el acusado siempre , y que cuando fue a sacar 300.000 ptas le dijo el acusado que el ordenador no funcionaba, pero no le comunicó que no había dinero en el IPF como más tarde le trasladaron en la entidad, y que él no sacó el dinero.

Cuando se le exhibe al acusado el doc. Nº 15 referido al IPF del Sr. Octavio también lo reconoce, constando claramente al folio nº 137 (doc. Nº 17) que el mismo día que se efectuaba la imposición del plazo fijo (19-6-00) se producía la anulación de la citada operación, por lo que el saldo quedaba a "cero" ptas, cuando se había iniciado con 4.800.000 ptas. Pese a las manifestaciones del acusado relativas a que había recibido autorizaciones de clientes para disponer de sus cuentas y hacer operaciones, este testigo manifiesta con rotundidad en el plenario que no era cierto, por lo que para la operación de anulación inmediata del IPF no estaba autorizada evidentemente , ya que cuando fue a disponer del dinero , ya hemos señalado que la actitud del acusado fue comunicarle al testigo que el ordenador no funcionaba y hacerle un apunte de la cifra antes indicada. Más tarde es cuando le llaman y le comunican que había habido un fraude y le devolvieron una cartilla nueva con su dinero, tal y como consta al folio nº 143.

Reconoce el acusado la existencia de un apunte en fecha 19-9-00 al Sr. Octavio de 300.000 ptas y le da en efectivo el dinero cuando lo solicitó, aunque lo anotó con la máquina de escribir, ya que cuando el perjudicado , Sr. Octavio fue a reclamar el dinero la cuenta estaba a "cero". En la documental unida en el plenario al inicio del juicio por la acusación particular se observa, en efecto , el desarrollo de la mecánica operativa, ya que consta que los apuntes manuales de intereses que fueron los que propiciaron el inicio de las investigaciones, según declara el DIRECCION001 de Caja Rural en el plenario, Sr., Gerardo, determinan que se produjeran con coincidencia de fechas, ya que en efecto en la cuenta del cuñado del acusado, Sr. Carlos Francisco, se efectúan cargos en fechas 22-9-98 (60.493 ptas) , 23-9-98 (76.500 ptas) y 20-7-99 (88.856 ptas) que se corresponden con abonos manuales de intereses en las cuentas de la Sra. María Virtudes (22-9-98) por 60.493 (idéntica cantidad antes cargada), del Sr. Octavio (23-9-98) por 76.500 ptas (idéntica cantidad antes cargada) y del Sr. Octavio también (20-7-99) por 88.856 ptas (idéntica cantidad antes cargada), lo que corrobora la acusación de que es objeto al existir una trama de distintas operaciones que venía realizando bien utilizando su propia cuenta o la del Sr. Sonia , tal y como se coteja con la referida documental unida a autos en el Rollo de Sala.

El DIRECCION001 de la Caja Rural reconoce en el plenario que a raíz de los abonos de intereses incorrectos fueron a hablar con el acusado, lo que motivó la realización de una auditoría externa. Manifiesta el testigo que le sorprendió la reacción del acusado, ya que cuando le interpeló por determinadas irregularidades que se habían detectado le manifestó que "no iban a encontrarle nada y que buscara bien que para eso le pagaban", lo que le sorprendió porque tenía relación con el acusado y le conocía; reacción, manifiesta, muy diferente de la del director de la oficina que se sintió ciertamente sorprendido por lo que le estaban señalando, dato que debe ser incluido en la propia valoración conjunta de la prueba ante la declaración de un testigo que expone al tribunal la anómala reacción del acusado cuando le comunican lo que habían detectado.

Se le interroga al testigo sobre si se efectúa una imposición a plazo fijo y a continuación se anula la operación, si constaría en el diario de arqueo y caja , manifestando que no; que en el actual sistema informático sí que aparece , pero que en los que estaban vigentes en el momento de los hechos no quedaba reflejado en el diario una operación de imposición y anulación el mismo día. Esta manifestación ha sido corroborada en el juicio por el director en ese momento, Sr. Carlos Manuel . Ante este hecho hay que precisar, ya que la Sala es perito de peritos, que durante el desarrollo del juicio se interrogó a peritos y testigos sobre este extremo, pero es preciso significar que es distinta la operación de imposición de IPF y anulación que la de la imposición de IPF y cancelación, ya que la primera operación efectuada el mismo día no dejaba rastro en el sistema informático , mientras que una operación de cancelación, como su nombre bien indica supone la validez de una operación que deja su rastro, pero que deja de tener validez por cualquier motivo dentro de la práctica bancaria. Además, si la operación fuera efectuada al día siguiente el rastro quedaría , pero no si se efectuaba el mismo día y se anulaba, como así ocurrió, por ejemplo, en la operación antes citada del Sr. Octavio y la del resto de perjudicados, como consta en la abundante documental aportada con la querella.

Respecto al testigo, Sra.,. María Virtudes reconoce la existencia del IPF (folio nº 180) y que no sacó el dinero en ningún momento; que el IPF lo abrió con el acusado, lo que corrobora la convicción de la Sala de que las operaciones que son objeto de enjuiciamiento son efectuadas por el acusado, ya que los clientes perjudicados operaban con él solo , pero no solo en la entidad bancaria, sino , también, en la asesoría AV.

Respecto al préstamo hay que subrayar que mientras que el acusado reconoce que le prestó el dinero, aunque fuera personal , ella lo niega, aunque la inmediación de la Sala ante la práctica de la testifical determina la plena convicción de la duda que le mostró a la Sala la poca convicción con que la testigo dijo que no le habían prestado el dinero. Por otro lado, la testigo señala que como era cliente de AV existieron también problemas con el acusado respecto a pagos (que no son objeto de enjuiciamiento) que le habían hecho respecto a deudas de la testigo con la administración y que previsiblemente él no llegó a abonar, lo que determina la actitud del acusado en sus relaciones con estos testigos en sus disposiciones de las cantidades que ellos le entregaban y de las que él disponía, manifestando en ocasiones que tenía autorización de los mismos, cuando los testigos han declarado en el juicio que tal autorización no existía. Añade, por último, que fue al banco y le dijeron que ya no tenía los ocho millones del IPF, pero que ha recibido la devolución de las cantidades como consta en el análisis de la operación que se realizó desde la apertura del IPF , su inmediata anulación y el pago por el banco de esta suma (folios nº 180 a 188 con intereses devengados) , pero este abono ya fue efectuado por la entidad bancaria, según consta en la documental de fecha 5-4-01 de devolución de la suma e intereses que hubiera obtenido de no producirse la irregular actuación del acusado.

El testigo, Sr. Andrés, al que ya se ha hecho referencia anteriormente, señala que tenía un IPF de 4.000.000 ptas y que lo había aperturado con el acusado también. Añade que le dijeron más tarde que su cuenta estaba a "0" cuando fue para que le pusieran los intereses en la libreta, manifestando que él no sacó el importe del IPF, ni autorizó al acusado para que él dispusiera del mismo. Consta , asimismo, al folio Nº 175 el abono de Caja Rural al testigo de la suma de los 4.000.000 ptas que el acusado había extraído, como la Sala concluye del conjunto del material probatorio, añadiendo el Sr. Andrés que mantenía relación con el acusado por medio de la asesoría AV, ya que le llevaba la documentación personal para hacer la declaración de la renta.

El testigo Sr. Luis también insiste en que no autorizó al acusado a que dispusiera de su cuenta asegurando que él no sacó el dinero del IPF ni ordenó ninguna anulación del IPF , aunque manifiesta que se le ha devuelto el importe por la entidad bancaria. Consta en el informe pericial ratificado en el plenario y en los folios nº 147 a 152 de autos las referencias a los IPF del Sr. Luis, comprobándose en los documentos la mecánica operativa a que hace referencia el informe pericial y en la que se basan las acusaciones, aceptado por la Sala; es decir, la realización de operaciones de apertura de IPF y anulación inmediata para disposición del acusado, ya que el Sr. Luis, cliente como decimos del acusado en asesoría AV, con quien se relacionaba en la entidad era con el acusado y fue con él con quien aperturó los IPF , sorprendiéndole, como señaló en el juicio lo que había ocurrido "ya que tenía mucha confianza en él". Consta en los documentos antes citados la mecánica operativa de apertura de IPF y ello debe conectarse con el contenido del informe pericial en donde al folio nº 34 de autos se explícita la mecánica respecto a las IPF, en concreto la específica referencia a los IPF del Sr. Luis . Además, consta a los documentos nº 32, 33 y 34 (folios nº 153 a 162) testimonio notarial de las cartillas de IPF con los saldos que debía contener a favor del cliente.

Respecto a las alegaciones de que el acusado tenía autorización suya para efectuar disposiciones negó en redondo tal posibilidad y, en todo caso, para efectuar operaciones de reducida cantidad , ya que era cliente suyo, al igual que el resto de testigos , como antes hemos señalado. Se le exhibe por el Sr. letrado del acusado una documentación aportada al inicio del juicio relativa a operaciones con terceros por el testigo y manifiesta que él nunca ha autorizado a realizar disposiciones de su cuenta , con lo que la documentación aportada no evidencia en modo alguno que existiera una autorización del testigo, sino que queda en el contexto de las operaciones relacionadas con la actividad que el acusado también tenía por conducto de la asesoría antes citada.

Añade el acusado que a él le extrañaba la mecánica operativa en cuanto a los intereses del IPF, ya que se los pasaba con la máquina de escribir en lugar de efectuar la operación automática el sistema informático, como ocurre en estos casos. Precisamente, es esta circunstancia del abono de intereses de forma manual lo que despertó las sospechas a los responsables de la entidad de que algo extraño estaba ocurriendo, ya que así lo señalan los peritos de Salvador en el plenario y el propio DIRECCION001 de la Caja Rural.

También , en la mecánica operativa del acusado en relación al Sr. Luis hay que señalar que según resulta de los doc. Nº 57 a 61 (folios nº 289 a 294) el acusado efectuó en fechas 13-4-99 y 22-4-99 sendos reintegros por importe de 1.600.000 ptas cada uno por ventanilla contra su cuenta corriente en la Caja Rural central, aunque como consta en la documental estaban hechos por el acusado a nombre de su mujer (folios nº 291 y 293), aunque no consta que ella tuviera conocimiento de la operación. Lo cierto y verdad es que estas dos sumas que fueron devueltas al no existir fondos y cargadas más la devolución de 9.600 ptas por gastos en la cuenta del Sr. Luis, como se puede comprobar en el doc. Nº 61 (folio nº 294).

El testigo Sr. Carlos Francisco, cuñado del acusado, declara en el juicio, al exhibírsele el doc. Nº 9 (folio nº 129), que no es su firma la que consta en el documento, y ello pese a que en el mismo figura el nombre del Sr. Carlos Francisco como la persona que realiza el reintegro , operación que se efectúa de la cuenta del propio Sr. Carlos Francisco, pero firmando el acusado por el citado, ya que este reconoce que no es suya la firma que consta en el documento. Afirma que tiene constancia que han existido abonos y cargos en su cuenta hechos por el acusado, aunque con su autorización.

La Fiscalía y la acusación particular insisten en la correspondencia directa entre los documentos que constan a los folios nº 167, 168 y 169 de autos que se refieren a la operación de reintegro efectuada en la cuenta del Sr. Andrés por importe de 1.000.000 ptas, cuando este ya declaró en el plenario que no era su firma la que constaba en el documento y que no había autorizado al acusado a realizar operaciones de reintegro. Pues bien , esta operación se hace el día 25-9-00 y en el mismo día divide el reintegro que había realizado por abono de 361.188 ptas en la cuenta del Sr. Sonia y 638.812 ptas en la suya (doc. Nº 39 y 40), lo que totaliza exactamente el millón de ptas que acababa de extraer de la cuenta del Sr. Andrés sin su autorización, llegando la Sala al convencimiento de la autoría al ser el acusado el que tenía relación directa con los testigos perjudicados, ya que estos declaran que siempre eran atendidos por el acusado, y así lo reconoce la testigo , Sra. Rocío, que era la empleada que trabajaba en la entidad con el director y el DIRECCION000, ahora acusado; además, los peritos de la entidad Salvador señalan, a preguntas del Tribunal, que las operaciones se realizaban siempre desde el punto de terminal del acusado , con independencia de que en efecto hayan existido , además , falsificación de firmas reconocidas en el fondo, ya que se reconoce la firma de operaciones de reintegro, pero firmadas a nombre de los propios clientes, no del suyo propio, cuando, además, estos manifiestan que no tenían autorización alguna para ello, a salvo de su cuñado Sr. Carlos Francisco , en cuya cuenta se hacían abonos y cargos de y hacia otras personas, como este reconoce en el juicio oral.

El testigo Sr. Carlos Manuel, director en el momento de los hechos de la entidad, manifiesta que los empleados, y entre ellos el acusado, no tenían autorización alguna para hacer operaciones de los clientes, pese a lo cual el propio acusado manifiesta que sí que existía esa autorización que niegan los testigos , realizándose por el acusado operaciones de reintegro , pero firmando con el nombre de los clientes, ya que cuando reconoce que realizó alguna de las operaciones la firma no era de él, lo que era lógico en su trama operativa y ante la prohibición que existía por la entidad , sino que firmaba con el nombre de los clientes, lo que integra el delito de falsificación de documento mercantil, así por ejemplo, lo reconoce respecto a los folios nº 129, 130 y 132, siendo la firma de terceros, no la propia, a sabiendas de su irregularidad por la expresa y obvia prohibición de la entidad.

Insiste el Sr. Carlos Manuel en su declaración en el reflejo en el diario de arqueo de las operaciones de apertura de IPF y anulación inmediata y a la Sala le llega la convicción de que no existe rastro en el diario y arqueo de esta operación que efectuaba el acusado con los sistemas informáticos anteriores al actualmente existente , ya que hemos señalado que distinta es la operación de anulación que la de cancelación de una operación , siendo la primera la que hacía el acusado, lo que no dejaba rastro en el diario, ya que la anulación supone la pérdida inmediata de la validez de lo operado, mientras que la operación de cancelación sí que deja rastro informático , porque mientras que la operación anulada no había existido nunca en realidad, la cancelada sí que había existido pero se había extinguido dejando su evidente rastro informático por la validez bancaria de la operación. Pese a ello , la entidad bancaria, cuando se descubre la mecánica operativa del acusado ha ido indemnizando a aquellas personas que documentaban con sus libretas y documentos que habían aperturado IPF, pero cuyas operaciones habían sido anuladas por el acusado para apropiarse de su importe. Y así, cuando el DIRECCION001 de Caja Rural le apunta al acusado lo que estaba ocurriendo, manifiesta aquél en el plenario, que el acusado le señaló que no le iban a encontrar nada, declaración que en base a la inmediación del plenario es creíble para la Sala ante el desarrollo de la prueba del juicio oral y las declaraciones de testigos y del propio director de la entidad que también fue suspendido de empleo y el acusado que no ha dado explicaciones convincentes de su irregular proceder, ante las patentes contradicciones existentes cuando señala que tenía autorización de sus clientes, - que a su vez lo eran de la asesoría AV en la que él trabajaba - , y estos señalan en el juicio que no era cierto, a salvo de su cuñado, pero cuya cuenta se utilizaba por el acusado para hacer operaciones de abono y cargos según le fuera interesando para dar cobertura a sus operaciones.

Manifiesta el Sr. Carlos Manuel que él nunca abrió un IPF , por lo que abunda en la convicción de que las operaciones las aperturó y anuló el propio acusado, como también señalan los testigos.

La testigo, Doña. Rocío era la tercera persona con los anteriores, que trabajaba en la entidad. Frente a las alegaciones de que todo se pudo deber a errores en el sistema informático la testigo señala que el sistema informático dio problemas, pero los típicos de cuando se cambia de un sistema a otro, por lo que lo único que afectaba en parte era la operatividad diaria cuando se producía el cambio. Pero los problemas no pueden llegar, a juicio de la Sala, a lo que se deduce por la defensa de que lo que ocurrió con los IPF pudiera tener su arranque en el cambio de los sistemas informáticos , ya que nadie ha alegado este extremo en el juicio ni existe prueba que así lo determine; más aún , cuando existe constancia de reintegros efectuados por el acusado de cuentas de clientes sin autorización y documental evidente de las operaciones irregulares efectuadas por el acusado.

Preguntado la testigo por si era práctica habitual que los reintegros los firmara el Sr. Carlos Jesús manifiesta, evidentemente, que no es práctica habitual en la entidad y cuando se le insiste por la constancia en el diario de arqueo de las operaciones de apertura de IPF y anulación, pese a que tuvo dudas respecto a la diferencia entre anulación y cancelación, llega a manifestar que no aparece. Lo cierto es que a la Sala es un extremo que le consta por las declaraciones efectuadas en el juicio, pero es que el perito Sr. Ángel también lo declara en el plenario y se insiste en la pericial en este extremo , llegando la Sala a la conclusión evidente de que en ese momento y con el sistema informático no dejaba rastro esa operación, pero aunque así fuera, lo cierto es que las operaciones se efectuaron por el acusado que era quien trataba directamente con las personas que luego aparecieron como perjudicados y que cuando comparecieron en la entidad les comunicaron que sus libretas estaban a "0". Esto es un hecho objetivo y fue el acusado quien en virtud de la relación que tenía con los testigos perjudicados por medio de la asesoría AV les aperturaba IPF y anulaba en los supuestos declarados probados, señalando los peritos de Salvador que las operaciones fueron hechas desde la terminal que utilizaba generalmente el acusado , los testigos declaran que hicieron las operaciones con él y tanto el director como la empleada citada señalan que las operaciones fueron hechas por el acusado, ya que según señala la Sra. Rocío el acusado atendía a los testigos personalmente, ya que les llevaba documentación particular en su asesoría AV.

Exhibido el folio nº 137, ( de 4.800.000 ptas del que antes ya se ha hecho referencia) donde consta la apertura y anulación inmediata de un IPF al Sr. Octavio, manifiesta que no consta ni en el diario ni en la caja y que respecto al IPF de la Sra. María Virtudes recuerda que el Sr. Carlos Jesús le dijo a la citada que los 8 millones ptas se los había puesto en un fondo de inversión, cuando no era cierto, ya que como antes se ha señalado, la entidad Caja Rural tuvo que reembolsarle a la misma respecto al IPF que había aperturado y que consta al folio nº 180. Insiste la Sra. Rocío en que las operaciones de apertura de IPF las hacía con los testigos el Sr. Carlos Jesús manteniendo y reforzando la autoría del acusado, ya que frente a la alegación que efectuaba la defensa de si alguien vio físicamente al acusado llevarse el dinero en mano , resulta obvio que no puede llegarse a la exigencia en los delitos de apropiación indebida a comprobar "in situ" cómo el autor del ilícito penal se apropia del dinero en efectivo, sino que es la deducción a la que se llega del conjunto del material probatorio lo que lleva a la Sala a la conclusión de que en virtud de las operaciones de reintegro y las anulaciones de los IPF el acusado se fue apropiando de las cantidades que tuvieron que ser reintegradas más tarde por Caja Rural.

4º. La pericial practicada en el plenario.

Respecto a la pericial practicada ha sido concluyente el informe expuesto por los peritos de Salvador , pese a que la defensa insista en el informe del Sr. Javier entre otros apartados en que (y lo subraya al folio nº 754) para que exista apropiación indebida por parte del acusado es necesario la existencia de física de aquello de lo que se va a apropiar, señalando que si no hay entrada de efectivo no puede haber salida del mismo. Esto ha quedado desvirtuado en la prueba practicada, ya que en efecto , existe documentación aportada y reseñada de apertura de IPF y los testigos han ido declarando sobre las aperturas y que cuando les llamaron de la entidad les comunicaron que sus libretas estaban a "0", o ellos mismos lo comprobaron, por lo que Caja Rural tras las comprobaciones oportunas de la documentación que aportaban los testigos o los apuntes manuales de intereses fue devolviendo las cantidades. Por otro lado, constan las operaciones de reintegro no autorizadas por los clientes del acusado en la asesoría AV y en la entidad bancaria y pese a que este manifiesta que tenía autorización de ellos, estos señalan que no era cierto, para, a mayor abundamiento, firmar el acusado con el nombre de los clientes constituyendo un delito continuado de falsificación de documento mercantil.

La Sala valora el conjunto de las periciales y hay que recordar que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juzgador, porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986-- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador , atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte , la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del Juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas (STS 23 Ene. 1990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador. Los expertos -- utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni , por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos , sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 L.E.Crim.) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, tampoco se puede pretender luego la admisión del contenido de una pericial, sino que comparados los informes y vistas las alegaciones efectuadas en el juicio oral la Sala asume como consistente el resultado analítico de los peritos de Salvador, como agentes externos a la entidad y expertos independientes. En este sentido, la Sala estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso , las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos , sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad.

Respecto a la afirmación del perito de la defensa de los problemas que pudieran derivarse de la implantación del sistema informático , a la Sala le ha llegado la convicción de que los problemas no surgen por el cambio del programa , ya que así lo señala la propia empleada de la entidad y, además, la existencia de los reintegros por el acusado está acreditado, los testigos han señalado que ellos no le autorizaron a efectuarlos y el acusado manifiesta que sí que tenía autorización; además, existen anulaciones de IPF aperturados el mismo día, por lo que no puede apelarse a que se debía a problemas de cambio del sistema , con independencia de que no es causa exoneratoria de responsabilidad el que no se dieran cuenta de lo que estaba ocurriendo, circunstancia que sí ocurre cuando se detecta por la entidad la existencia de apuntes manuales de intereses, ya que no puede exigirse la prueba directa de comprobar cómo el acusado aperturaba la IPF y la anulaba el mismo día quedándose con el importe, sino que es deducción a la que se llega del total del material probatorio al que se está haciendo referencia, por lo que se rechaza la conclusión a la que se llega por el informe de la defensa al folio nº 757 in fine.

En el informe pericial que consta elaborado por una auditoría externa, Salvador a los folios nº 21 y ss los peritos autores del mismo comparecen en el juicio oral y señalan que se ratifican en el informe en el que constan los siguientes extremos:

Que en algunas cuentas se han efectuado movimientos para ocultar otros apuntes contables y entre los apuntes que se anulan suelen estar incluidos los abonos automáticos de intereses que realiza el sistema informático para después efectuar abonos manuales según las condiciones pactadas con el cliente o según las IPF que los clientes creían tener en la entidad.

Que la Oficina tenía pactados con algunos clientes tipos de interés para las IPF a plazo por encima de las tablas establecidas sin que exista constancia de su autorización, cuestión que también surgió a lo largo del juicio señalando el DIRECCION001 de Caja Rural que, en efecto, los denominados extratipos tenían que ser autorizados expresamente por la central.

Que se producen abonos manuales de intereses sin que hayan localizado documentación que les sirva de soporte u otros documentados pero sin firma , sin que se conozca quien los ha efectuado. Los peritos insisten en este extremo en el plenario al explicar la mecánica operativa del abono manual de intereses, ya que, entiende la Sala, en estos casos la entidad no tiene el dinero, ya que se ha producido una apropiación indebida al manifestar los peritos que este sistema se produce para ocultar lo realmente ocurrido mediante el abono manual de intereses.

Que se producen disposiciones de fondos de clientes procedentes de sus cuentas sin que exista autorización de los mismos o con firma que no guarda parecido con las de sus titulares. Señalan que estas operaciones se verifican con respecto a los testigos Sres. Andrés y Luis, tal y como antes también se ha señalado , afirmando estos que no habían autorizado al acusado a realizar operaciones de reintegro de sus cuentas y menos con la firma de los mismos pero realizando el acusado la operación que es lo que sucedió como ante se ha reflejado.

Que existen imposiciones de plazo fijo que se abren y se cierran el mismo día sin documentación que justifique los movimientos, por lo que la tesis de que debía existir apuntes en el diario no se sostiene, ya que se referían a actos de anulación y no cancelación. Añaden que estas operaciones tienen relacionadas apuntes manuales de intereses como si estuvieran operativas, lo que era lógico que hiciera el acusado para no despertar dudas de la ilegalidad de su actuar y para mantener la creencia de los clientes de que el IPF estaba operativo, cuando no era así , ya que cuando el banco les comunica que las cuentas estaban a "0" el banco tiene que ir reembolsando a los clientes los importes que había extraído el acusado, cuando fue él, como se ha declarado probado, quien abrió los IPF con los acusados, tal y como también se ha señalado anteriormente. Esta operatividad queda reflejada por los peritos en un cuadro que adjunta al folio nº 22 en el que se refleja las cantidades dispuestas por el acusado respecto a los IPF en relación a los testigos Sres. Andrés, Octavio y Luis , añadiendo , también , a la Sra. María Virtudes que presentó la libreta con la apertura de la suma antes citada de 8 millones ptas. Además, añaden la referencia a la existencia del préstamo que había recibido la misma de la entidad por conducto del acusado por importe de 1.250.000 ptas de las que le quedaban por devolver 400.000 ptas.

Aspecto importante en la mecánica operativa es que los peritos señalan (folio nº 23) que han detectado que en algunos casos de abonos manuales de intereses efectuados a los clientes coincidían con importes cargados en la cuenta del acusado Sr. Carlos Jesús .

Al folio nº 25 (pag. 5) del informe pericial señalan que algunos movimientos de las cuentas del acusado coinciden con movimientos efectuados en las cuentas de clientes, aspecto que ya se ha reseñado, por lo que concluyen que se han producido disposiciones de fondos de forma anómala sin disponer de la correspondiente autorización, aspecto que ya se ha destacado anteriormente con la prueba testifical practicada y con el soporte de la documental que se ha ido exhibiendo a los testigos. Apuntan los peritos que gran parte de los ingresos en efectivo se encuentran sin firmar por nadie.

Al folio nº 26 señalan que en alguna ocasión los movimientos cargados en cuentas de clientes han tenido como destino cuentas de titulares relacionados con el acusado, como es el caso de las operaciones en las que el cuñado del acusado. Sr. Carlos Francisco recibe cantidades de los Sres. Andrés o Luis antes expuestas; es decir, que el acusado iba utilizando también cuentas de terceros cercanos al mismo para facilitar sus operaciones y en el fondo dificultar la autoría de las extracciones y su vinculación con el mismo, y es el propio cuñado quien declara que sí que es cierto que había autorizado al acusado a operar en su cuenta y que también lo era que en su cuenta se habían efectuado operaciones de cargo y abono de terceras personas. Operaciones que no estaban relacionadas con el testigo Sr. Sonia pero que se referían a las que realizaba el acusado para encubrir el fondo de su operativa y evitar ser descubierto en la compleja trama creada y que se dificulta , evidentemente, en este tipo de supuestos, pero a la Sala le llega la completa convicción del conjunto de la prueba practicada de la responsabilidad y autoría de los hechos objeto de acusación al existir prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Al folio nº 7 del informe (folio nº 27 de autos) señalan los peritos de Salvador que se han anulado de forma anómala operaciones de clientes de IPF por un total de 28,3 millones ptas. Nótese que los peritos utilizan la expresión de "anulación" en lugar de "cancelación" de la operación, por lo que nos remitimos a la argumentación anterior relacionada con que no constaba en el diario y arqueo diario las operaciones de apertura de IPF y cierre, ya que no eran cancelaciones que hubieran dejado rastro informático, sino que los clientes sí que se llevaban las libretas de apertura pero el acusado anulaba las mismas y disponía del dinero entregado. Insisten en este extremo en su declaración judicial en cuanto a la no constancia en el arqueo de caja de la operación consistente en abrir un IPF y anularlo en el mismo día. En la misma línea se pronuncia en el juicio el perito Don. Ángel , que pertenece al servicio de auditoría interna , pero que es valorado por la Sala en conjunto con el resto de observaciones efectuadas en el juicio oral.

Añaden que se han efectuado operaciones anómalas en las cuentas de algunos clientes, destacando que en una de esas cuentas se hizo un reintegro de 107.330 ptas firmado por Carlos Jesús, el acusado , sin que conste la autorización pertinente, operación que se hace en la cuenta del Sr. Andrés, cuando este ya declaró en el juicio que no había autorizado al acusado a disponer de fondos de su cuenta. También añaden (y destacan en el juicio oral la ratificación sobre estos extremos) que se han abonado intereses manuales a clientes por importe de 10 millones ptas sin la debida autorización (extratipos sobre IPF, intereses sobre IPF no registradas contablemente).

En definitiva, que el informe elaborado es concluyente y debe cohonestarse con el elaborado por los servicios de auditoría interna de la Caja Rural a los folios nº 522 y ss y 670, ya que su autor Don. Ángel se ratifica en el plenario sobre las irregularidades detectadas, e incluso en el informe Don. Javier se señala que en la línea que se ha expuesto existe una disposición en la cuenta del Sr. Andrés de 650.000 ptas sin que esté debidamente autorizado, por lo que se interrogó al perito por la fiscalía sobre este extremo que antes ha quedado probado en cuanto a la operativa del acusado en los importes del Sr. Andrés en la entidad bancaria.

En relación con el informe Don. Javier , perito propuesto por la defensa , se le interroga respecto al folio nº 749 de autos (informe), ya que en el punto 1 y 2 señala que le sorprende que existan clientes y cuentas en la acusación, ya que se contaba con la autorización, cuando no es cierta esta circunstancia como ha quedado probado en el juicio oral , tal y como se ha señalado anteriormente. Además, se le señala que , en efecto, en el punto 5 reconoce que se hace una disposición de la cuenta del Sr. Luis por importe de 1.100.000 ptas sin que esté debidamente autorizado, como ha señalado el propio Sr. Luis, sin que el perito señale o aclare nada a esta operación.

Por último, tal y como se ha señalado, a preguntas del tribunal los peritos de Salvador manifiestan que la terminal desde donde ese han efectuado las operaciones irregulares es la que utilizaba el acusado y suponen que el dinero salía en efectivo, ante lo que debe destacarse que el hecho de que nadie viera físicamente cómo el acusado se llevara los importes no quiere decir que exista ausencia probatoria, ya que como ya se ha reflejado existe prueba suficiente a juicio de la Sala para entender la autoría en la persona del acusado, Sr. Carlos Jesús , como se ha expuesto. Evidentemente, en casos complejos como el presente suele ser dificultoso llegar a conocer la mecánica o "modus operandi" de las operaciones, pero la pericial practicada en el plenario , las declaraciones del acusado y testifical llevan al tribunal a la convicción de la autoría del acusado de los hechos que se le imputan.

Y esta convicción llega por la falta de autorización para realizar las operaciones de reintegro, pese a que él mismo dice que sí que existían, lo que integra también la falsedad en documento mercantil, lo cual es evidente, ya que el acusado suponía la intervención, con su falsificación de firma, de las personas - clientes, en las operaciones de reintegro sin que tuviera su autorización , ya que firmaba con el nombre de los clientes; estos mismos clientes siempre han manifEstado , al igual que las dos personas que trabajaban con el acusado en la oficina, que las relaciones y operaciones las tenían con él, además por la relación que tenían con la asesoría AV que interrelacionaba clientes en ambos casos; los peritos de Salvador, tras describir con sumo detalle la complejidad de la mecánica operativa concluyen que las operaciones se realizaron desde la terminal que utilizaba habitualmente el acusado; la directa vinculación existente entre reintegros e ingresos y la interrelación de la cuenta del Sr. Carlos Francisco en varios casos para aprovecharla para realizar sus operaciones, ya que el propio Sr. Carlos Francisco ha declarado que el acusado utilizaba su cuenta para hacer abonos y cargos, aunque lo hacía con su autorización , lo que no quita para que fuera una vía instrumental del "modus operandi" que utilizaba. Además, los reintegros no han sido reconocidos por los clientes-testigos que han depuesto en el juicio oral, y como consta en el informe pericial y se desprende de la documentación aportada a autos antes citada las operaciones de IPF que hacía el acusado con los clientes perjudicados se hacían el mismo día y se anulaban, con lo que no existía constancia en el diario y arqueo , conclusión a la que llega la Sala con el sistema informático de entonces, sin que los cambios de programas hayan podido influir, como sostiene la defensa, en la medida de producir las operaciones que han quedado probadas.

En el desarrollo del juicio oral se practicó la pericial con los cuatro peritos propuestos por las partes, a fin de averiguar la verdad de lo ocurrido u obtener la valoración de lo acontecido en la entidad bancaria, por lo que es el tribunal el que debe valorar la pericial y esta puede ser declarada como prueba de cargo con el carácter de suficiente según resulta de la confrontación de las periciales y del análisis y examen conjunto de las mismas.

Hay que señalar, como se ha expuesto antes, que el tribunal ha llegado a su convicción de los hechos probados por la suficiente y de cargo prueba practicada al comparar las pericias y valorar en conciencia la practicada en el juicio oral, ya que la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador , atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica; además, hemos precisado que para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos , hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos , sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 L.E.Crim.) que tiene como destinatario el Juzgador, por lo que el examen de las periciales es conectado por la Sala para llegar a la convicción de lo reflejado anteriormente en el análisis de la pericial.

Además, si es preciso contrarrestar esa pericia con otros medios o contradecirla en el plenario es posible hacerlo, pero en el presente caso, la prueba pericial aportada por los peritos de la auditoría externa a la entidad es concluyente, ya que determina a las claras la existencia de los elementos típicos ya reseñados del delito de apropiación indebida verificado por el acusado, ya que,

En consecuencia , respecto del valor de esta pericial , como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 9 de Octubre de 2003 "Los peritos pudieron afirmar que su pericia no obtuvo la precisión o corrección deseada por insuficiencias de la documentación, que podían haber aportado o aclarado los antiguos gestores de las distintas sociedades interconectadas; pero nunca solicitaron su auxilio...

Si pretendía aportar datos o elementos contables, o llevar a cabo aclaraciones durante el estudio y génesis del informe, pudo hacer declaraciones personales (auto-defensa) bien en la fase instructora o en el juicio oral.

Igualmente pudo aportar escritos o documentos a través de su defensa técnica, o bien actuar definitivamente en el plenario, mediante la adecuada contradicción, interrogando e inquiriendo de los peritos las pertinentes explicaciones sobre los aspectos mas relevantes del dictamen con eficacia probatoria , para descalificar los puntos de vista sostenidos por aquéllos, si le perjudicaban, cosa que tuvo oportunidad de hacer.

Y finalmente, pudo proponer prueba pericial sobre los mismos extremos, o sobre otros enervatorios de la pericia discutida".

Por ello , debe dársele el suficiente valor probatorio a la pericial practicada y ratificada en el plenario respecto a las operaciones verificadas por el acusado que configuran el delito por el que se le condena sin que la pericial aportada por la defensa del acusado en el plenario tenga virtualidad para desvirtuar la fuerza probatoria del informe pericial,

CUARTO.- Con respecto a la tipificación penal de los hechos hay que señalar que la conducta del acusado queda incluida en la modalidad delictiva de apropiación indebida, y en su modalidad de delito continuado por la repetición de los hechos declarados probados, ya que sabido es (Sentencia del TS de fecha 9 de Octubre de 2003) se reconoce la existencia de dos modalidades de apropiación indebida, representadas por los verbos que nuclean las respectivas conductas: «apropiarse» y «distraer». Así lo viene estableciendo la línea doctrinal de la jurisprudencia más moderna, sin inflexión alguna. Muestra de ello son las SS.TS núm. 955 de 1 Jul. 1997; núm. 224 de 26 Feb. 1998; núm. 530 de 3 Abr. 1998; núm. 359 de 17 Oct. 1998; núm. 840 de 12 May. 2000; núm. 253 de 16 Feb. 2001; núm. 2059 de 29 Oct. 2001; núm. 2257 de 26 Nov. 2001; núm. 398 de 28 Feb. 2002 y núm. 688 de 18 Abr. 2002.

Señala, pues , el TS que "la naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaiga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante.

Del mismo modo, no puede excluirse que una cosa mueble ajena (no fungible), entregada a un tercero en custodia, sea objeto de un destino no autorizado legal o contractualmente , de modo que resulte irrecuperable para su propietario, sin que se haya producido con el acto dispositivo enriquecimiento del agente.

En resumidas cuentas , es posible afirmar --sin mayores consecuencias jurídicas-- que la apropiación indebida , en general, puede recaer bien sobre cosas no fungibles cuya obligación restitutoria ha de ser de la misma cosa, o bien sobre dinero u otras cosas fungibles en que el depositario cumplirá devolviendo otro tanto de la misma especie y calidad. Tratándose de dinero, igual cantidad. La comisión del delito de apropiación indebida se ha producido, ya que como señala el TS "En este delito viene la doctrina de esta Sala exigiendo los siguientes elementos:

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero , efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» (art. 252 CP).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

En el caso de autos todos y cada uno de estos elementos concurrieron, como se desprende de la resultancia probatoria.

Resulta, además, indiferente si con la desviación de las cantidades recibidas se ha obtenido un beneficio económico propio o ajeno o simplemente se han perdido o distraído, sin existir beneficiario alguno. En todo caso depende de la realización de un acto dominical ilícito.

Es decir, que el acusado dispuso ilegítimamente de las cantidades que habían percibido con un destino específico , es decir, verificar las imposiciones a plazo fijo (IPF) sin que estas llegaran a formalizarse realmente, así como las operaciones de reintegro que formalizó sin autorización de los clientes y utilizando para sus operaciones otras cuentas como la de su cuñado, Sr. Sonia . En tal sentido, existe un delito continuado de apropiación indebida aplicando los nº 6º, antes expuesto en base a la cuantía de lo apropiado y el nº 7 , ya que en efecto, como se ha expuesto, el acusado abusó de las relaciones personales que tenía con los perjudicados, ya que eran, a su vez , clientes suyos de la asesoría AV y varios de ellos han señalado la sorpresa que les ha producido el resultado que más tarde comprobaron al ver que los IPF estaban con saldo "0", por lo que también concurre la agravación del nº 7 del art. 250 en relación con el art. 252 CP, todo ello además del abuso de la relación de credibilidad que tenía o debía tener el acusado por las relaciones que tenía tanto en la entidad como en la asesoría AV con los testigos, lo que hacía que estos tuvieran mayor confianza con el acusado como de forma reiterada manifestó el testigo Sr. Luis en el juicio oral.

QUINTO.- Respecto al delito de falsificación en documento mercantil hemos visto que es concluyente ante las operaciones que realizaba el acusado falsificando la firma de sus clientes en las operaciones, ya que no existía autorización de los mismos, pero es que , además , incluso las que reconoce como suyas constan con el nombre de los clientes también , por lo que la acción queda encuadrada en el delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390 nº 2 y 3 en relación con el art. 74 CP.

En efecto, como señala la STS de fecha 15 de septiembre de 2002 "Como señalan las TS SS 1647/1998, de 28 Ene. 1999 y 1649/2000, de 28 Oct., entre otras, la diferenciación entre los párrs. 2.º y 4.º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente , criterio acogido en la TS S de 28 Oct. 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 Feb. 1999.

En el caso actual, como ya se ha expresado, existieron supuestos en que se expedían los contratos a nombre de empresas que los desconocían, haciendo intervenir en ellos a personas que no habían intervenido e incluso falseando sus firmas, por lo que la falsedad es indiscutible. Pero incluso en los casos en que los documentos contractuales, de fecha atrasada, eran firmados por el propio acusado , nos encontramos también ante supuestos típicos de falsedad documental pues es claro que se trataba de documentos absolutamente simulados , es decir confeccionados para documentar a posteriori y acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica totalmente inexistente. Es decir, induciendo a error sobre su autenticidad porque se simulaba que se trataba de un auténtico contrato acreditativo de una relación laboral que ni había existido en la forma y en las fechas que se consignaban en el documento ni había existido nunca ni en ninguna otra forma, no existiendo en absoluto la relación jurídica que se pretendía acreditar a través de la simulación de un documento que aparentemente la constataba.

Se trata en consecuencia de un supuesto actualmente subsumible en el art. 390.2 del CP 95 , y no en el cuarto. Los contratos expedidos por el propio acusado eran genuinos (en el sentido de que su autor aparente coincidía con su autor real), pero no auténticos (ya que pretendían acreditar documentalmente una relación laboral totalmente inexistente) y no se limitaban a faltar a la verdad en la narración de los hechos (alterar determinados extremos de un documento que acredita una operación o relación jurídica objetivamente auténtica), por lo que deben subsumirse en la modalidad falsaria prevenida en el art. 390.2 (SS 28 Oct. 1997, 28 Ene. 1999, 15 Oct. 1999, 25 Sep. y 28 Oct. 2000, entre otras)."

Además, señala el TS en Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2004 que:

Tiene reiteradamente declarado esta Sala , como es exponente la Sentencia 2553/2001 , de 4 de enero, que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e , incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos , posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2.000, en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996). Así, y en este sentido, la S.T.S. 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento , poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

En este caso, ni tan siquiera hubiera hecho falta la pericial caligráfica , ya que el mismo acusado reconoce haber firmado algunos documentos, y en otros casos son los propios clientes los que ante la exhibición de documentos de reintegro niegan que fuese su firma la que constaba al pie del documento, apuntando que todas las relaciones en la entidad las tenían con el acusado, sobre todo a raíz de su relación con la asesoría AV, con la que también trabajaban.

SÉPTIMO.- En relación a la individualización judicial de la pena hay que señalar la Sentencia del TS de fecha 11 de Julio de 2003 que señala que: Esta Sala en reunión plenaria de 26 Abr. 1991, a los efectos de los arts. 528.2 y 529.7ª CP entonces en vigor acordó elevar las cuantías que hasta entonces venían teniéndose en consideración para aplicar al agravación 7ª del art. 529: hasta dos millones de pesetas para tal agravación simple y hasta seis millones para apreciarla como muy cualificada

Por otro lado, el TS en un supuesto de aplicación de delito continuado de apropiación indebida con la concurrencia del nº 6 del art. 250 aplica la penalidad de dos años de prisión (cuando en el presente caso concurren dos, la del nº 6 , pero también la del nº 7 del art. 250 CP) , ya que se señala en la citada resolución del Alto Tribunal que "según reiterada doctrina de esta sala, el art. 74.2 constituye una norma especial respecto del 74.1 que es la regla general para imposición de las penas en el delito continuado. Véanse, entre otras muchas, las SS 17 Abr. 1998, 28 Sep. 1998, 9 May. 2000 y 11 May. 2000.

Señala el Alto Tribunal que En efecto , el art. 74.1, después de definir el delito continuado, nos ofrece una norma aplicable en principio a todas las infracciones de esta clase: se aplicará la pena señalada para la más grave en su mitad Superior.

El art. 74.2 constituye una norma más concreta para los casos de infracciones continuadas contra el patrimonio que contiene dos reglas:

1ª. Se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, es decir , hay que sumar las cuantías de cada infracción y con arreglo a tal suma habrá de aplicarse la pena correspondiente.

2ª. En determinados casos en que concurran la notoria gravedad y el hecho hubiera perjudicado a una generalidad de personas se impondrá motivadamente la pena Superior en uno o dos grados. Se refiere, más que al delito continuado propiamente dicho, a lo que la doctrina conoce como delito masa: un solo hecho que produce perjuicios graves a una generalidad de personas.

Refiriéndonos a esa regla 1ª, la que aquí nos interesa, la venimos considerando como norma especial que desplaza la aplicación, para estos delitos patrimoniales, de aquella otra de carácter general establecida en el 74.1 que de modo preceptivo ordena la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior.

Con arreglo a este sistema hay que penar el delito continuado contra el patrimonio como si fuera uno solo por la cuantía del total del perjuicio causado, con posibilidad de imponer la sanción conforme a las reglas del art. 66." En el caso referido se revocó la condena impuesta al condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión rebajándola a la pena de dos años de prisión aplicando la continuidad delictiva en la apropiación indebida y la apreciación de la especial gravedad de la cuantía del art. 250.1.6º CP.

Pero, sin embargo , en el presente caso concurre, además , la agravación del nº 7, por lo que la penalidad mantenida en su mitad Superior debe elevarse a los tres años que se solicita por la fiscalía y la acusación particular.

También en la Sentencia del TS de fecha 10 de Abril de 2003 se condenó a una persona como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida con aplicación de la notoria cantidad a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, señalando el Alto Tribunal que "La jurisprudencia mayoritaria venía entendiendo que cuando por la entidad económica del delito continuado pueda calificarse el hecho de notoria gravedad con la consiguiente agravación penológica , serán de aplicación, por el principio de especialidad, las penas previstas para el delito de que se trate. (STS núm. 180/1998, de 10 Feb.) y que no se ha infringido el principio non bis in idem, pues el Tribunal ha aplicado las reglas específicas de punición del delito de apropiación indebida a la conducta considerada como un solo delito continuado, que en atención al total de la defraudación resultaba sancionable con la pena de prisión menor. Pena igualmente aplicable si se tiene en cuenta la cuantía a que asciende la cantidad defraudada en la segunda acción considerada de modo independiente."

Por ello, se impone al acusado la pena de tres años de prisión por el delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art. 249 y 250 nº 6 y 7 CP y art. 74 CP y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Además, se impone al acusado la pena de dos años de prisión por el delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390 nº 2 y 3 en relación con el art. 74 CP y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por estar en el margen de la aplicación punitiva establecido en aplicación de la concurrencia de la continuidad delictiva con el tipo penal expuesto y dada la gravedad de los hechos cometidos con la concurrencia de un abuso en la confianza por parte del acusado que utilizaba la red de clientes de la asesoría AV para diferir a los mismos a la entidad bancaria y aprovecharse de esa confianza para facilitar sus operaciones , ya que es esta la percepción del tribunal ante las declaraciones de los testigos que señalan (por ejemplo , con claridad el Sr. Luis ) que le sorprendió la conducta del acusado cuando siempre había confiado en él. Es el "modus operandi" efectuado basado en la relación personal que tenía con sus clientes lo que tiene que tener un reflejo directo en la individualización judicial de la pena. No se trata de operaciones ilícitas realizadas con extraños, sino que, precisamente, era esa situación personal que con ellos tenía lo que vino a favorecer la realización de sus conductas en la compleja trama hurdida hasta que fue detectada por los servicios de la entidad bancaria.

OCTAVO.- En la ejecución de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la persona del acusado.

NOVENO.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente y en el presente caso el acusado deberá indemnizar a la entidad Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa con la suma de 214.814,81 euros, que es la suma que la acusación particular como representación de la entidad bancaria ha reclamado en el plenario al modificar sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas en base a la cuantía de lo por esta abonado a las personas que han formulado reclamación.

DECIMO.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los condenados de todo delito o falta según el art. 123 CP , incluidas las de la acusación particular, debiendo añadirse, respecto a estas que la sentencia del TS de 25 Enero de 2001 que realiza un estudio exhaustivo sobre el tema debatido sienta los siguientes principios:

«1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26 Nov. 1997, 16 Jul. 1998, 23 Mar. 1999 y 15 Sep. 1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia, lo que no concurre al entender no superflua la intervención de la acusación particular.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.TS 16 Jul. 1998, entre otras).

En el presente caso, tanto de la instrucción como del desarrollo de la vista oral se estiman adecuadas la imposición de las costas de la acusación particular al acusado por entender procedente y adecuada su intervención en la práctica de la prueba, no estimándose excesiva o superflua su participación en la vista oral, sino coadyuvante a la intervención del Ministerio Público.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal , los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Jesús como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el 250 nº 6 y 7 y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena la pena de tres años de prisión por el delito continuado de apropiación indebida y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y como autor de un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390 nº 2 y 3 y con el art. 74 CP se impone al acusado la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas , debiendo indemnizar a Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa con la suma de 214.814,81 euros. Todo ello con costas causadas incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.