Sentencia Penal Nº 194/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 53/2009 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0001534

Procedimiento: Rollo apelación sentencia juicio de faltas Nº 000053/2009- -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000309/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY

Apelante Gonzalo

Apelado/s Patricia y MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 194/09

En la ciudad de Alicante, a Dieciséis de marzo de 2009.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2008 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY en el Juicio de Faltas - 000309/2008, por habiendo actuado como parte apelante Gonzalo , y como parte apelada Patricia y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Debo ABSOLVER A Dña. Patricia, con declaración de las costas de oficio.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Gonzalo se interpuso recurso, que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta audiencia donde se formó el Rollo Nº 000053/2009 de esta sección, tras haber dado traslado del mismo a las otras partes.

Cuarto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La juez penal considera que los hechos probados no revisten carácter penal y bien es cierto que la dificultosa relación existente en los progenitores lleva en este caso al ámbito judicial diferencias o problemas que podrían ser resueltos de forma normalizada entre los mismos y su hijo, al no poder considerar situaciones como la ocurrida dentro del ámbito penal. Hay que recordar que en este orden jurisdiccional es preciso considerar que reina el principio de intervención mínima y en el mismo debe valorarse que para derivar una conducta al ámbito penal debe existir una clara ilicitud que desemboque su cauce por el orden penal de un hecho delictivo, ya sea en su grado de delito o en el más liviano de falta. Y el hecho en sí que se somete a consideración en virtud del cual el hijo de los progenitores se desplazó con los tíos maternos a ver un partido de fútbol como lo es una final de la copa del Rey para ver a uno de los equipos de los que el menor es aficionado no puede considerarse un hecho delictivo dentro del marco del incumplimiento del régimen de visitas o las obligaciones fijadas en el convenio, ya que en situaciones como esta deben los progenitores llegar a un acuerdo velando por el interés del menor y sin poder derivar al ámbito penal la diferencia que pueda existir ente ambos acerca de si es mejor que el menor vea el partido por televisión o pueda aceptar una oferta de acudir con un familiar a ver un partido de la trascendencia, nada menos, que una final de Copa del Rey con sus tíos maternos, aunque uno de los progenitores prefiriera que lo viera con él en la TV.

Estas cuestiones no pueden derivarse, obviamente, al ámbito penal y ello aunque bien sea cierto que los Miércoles el menor deba estar en compañía del padre , pero esta disposición puede regularse de forma racional entre los progenitores para situaciones puntuales o coyunturales como pueda ser la objeto de la incoación de la causa sin que deba considerarse la fijación de un día como algo inalterable y no sujeto a consideraciones que pudieran cambiar el día siempre vigilando lo que al menor le beneficia.

Cierto es que el progenitor pueda considerar que no entiende correcto que el menor se desplace a Madrid con sus tíos a ver un partido de fútbol , pero ello debe tener su cauce de resolución fuera de la vía penal, a no ser que exista una permanente actitud de obstaculizar el régimen de visitas por parte del otro progenitor. Así, estas situaciones en las que en el día indicado como régimen de visitas, el progenitor que debe entregarlo pueda tener previsto o concertada alguna actividad con el menor, como aquí ocurrió en un caso muy excepcional como lo es una final de Copa en la que el menor es aficionado de uno de los equipos de fútbol contendientes, -lo que no ocurre con mucha frecuencia- debe ubicarse en la excepcionalidad de aquellos casos en los que los progenitores deben pactar aquello que es del interés del menor, olvidando sus intereses particulares. Y la mejor forma de compensar al progenitor que no disfrutó de su hijo el día previsto por entenderse que el menor podría disfrutar más en otra actividad, sería con fórmulas tales como la fijación de dos días de visitas pendientes que el progenitor que tenía el Derecho en ese Miércoles tendría para poder elegir a lo largo del año como compensación a la cesión de su derecho por petición del otro progenitor; es decir, buscando fórmulas que permitan a ambos poder vigilar su Derecho sin olvidar que ello debe ponerse en relación con los Derechos del menor que no hay que olvidar nunca en estos casos.

Así , llegado el caso de que se dé una situación como la aquí ocurrida, es obvio que el progenitor que tiene el Derecho no reconocido en un día puede, a su vez , reclamar, por ejemplo, dos a elegir entre ambos como compensación por la no entrega por situaciones que el menor puede preferir, como pudiera ser el objeto de la presente litis. Ello, siempre que no se ponga en peligro o en situación difícil al menor, no considerándose que ello ocurra por el hecho de que la hermana de la progenitora lo lleve a ver un partido de fútbol de la envergadura de una final de Copa en la que participa el equipo del que es aficionado el menor.

En tal sentido, no existe error en la valoración probatoria, ni infracción de la norma aplicable, ni violación de la tutela judicial efectiva ni ausencia de motivación por las razones antes apuntadas y con las soluciones alternativas expuestas para cuando se den situaciones como la aquí ocurrida.

SEGUNDO.-Así las cosas , el Juzgador efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E . Criminal, y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa , cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones de las partes y testigos. Ventajas de las que carece el órgano de apelación lo que justifica que debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de una facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razones adecuadamente. La apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión , pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta de la prueba ha actuado el Juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica, o sí, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por la adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (ST.S. de 26-1-1998 y 15-2-1999 ).

En resumen, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada , como sucede en el caso que nos ocupa, y que la misma no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en donde la juez razona que entiende probada la agresión por la declaración de la víctima , la de la cajera del local ajena a las partes y la hoja de urgencias, lo que indudablemente son pruebas suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia.

Por todo ello, no se consideran los hechos de la entidad y relevancia para derivarlo a la vía penal, por lo que procede la desestimación del recurso, teniendo que buscar los progenitores fórmulas que , dentro del cumplimiento del régimen de visitas, puedan flexibilizarlo, pero atendiendo a las circunstancias de cada caso en los casos en los que en el día señalado pueda existir un acto que al menor pueda interesar, aunque coincida con el fijado como régimen de visitas , buscando fórmulas de compensación, por ejemplo, de dos días por cada día perdido como Derecho de visitas del progenitor que ha cedido su Derecho por el acto o actividad en cuestión, como ocurrió en el presente caso.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L O: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gonzalo contra la Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2008, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY en el Juicio de Faltas - 309/2008, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio , mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.