Sentencia Penal Nº 41/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 4/2008 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0000109

Procedimiento: Rollo apelación sentencia juicio de faltas Nº 000004/2008- -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000772/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

Apelante: Felipe

Apelado: MINISTERIO FISCAL y Armando

SENTENCIA Nº 41/08

En la ciudad de Alicante, a Diecisiete de enero de 2008.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio de Faltas - 000772/2006, por habiendo actuado como parte apelante Felipe , y como parte apelada MINISTERIO FISCAL y Armando .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Felipe como autor de la falta prevista y penada en el art. 623.4 del C. Penal a la pena de multa de 2 meses a razón de 6 ? día, con la responsabilidad personal , en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P y al pago de las costas y que indemnice al denunciante en 165,50?.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Felipe se interpuso recurso, que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta audiencia donde se formó el Rollo Nº 000004/2008 de esta sección, tras haber dado traslado del mismo a las otras partes.

Cuarto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se dicta sentencia condenatoria por el juez penal declarando probado que el denunciante compró al denunciado una PDA a través de internet y tras hacerle le transferencia de 165 euros no recibió la mercancía ni el dinero, ya que la transferencia que recibió la cursó un tercero, lo que determina la existencia de la falta del art. 623.4 CP, lo que se corrobora con la propia declaración del denunciante en el plenario quien se ratifica en las declaraciones prestadas en la denuncia que consta el Tomo I y en la abundante investigación policial llevada a cabo respecto del ahora recurrente en relación a las operaciones realizadas, circunstancia que consta con detalle descrita en los autos al folio nº 342 en cuanto al dinero ingresado y el dinero recibido en suma distinta al no llevarse a efecto la entrega del producto previamente solicitado por importe distinto ante el modus operandi explicado con detalle por el denunciante y como se insiste en el escrito de impugnación del recurso deducido. Además, consta la plena identificación del recurrente en la actividad policial desplegada (entre otros al folio 106 de autos) explicitando el desarrollo de la actividad por el recurrente.

Al efecto y al ratificarse en la denuncia presentada y operaciones policiales llevadas a cabo por el grupo de delitos tecnológicos consta la referencia al ahora recurrente al folio nº 334, así como en folios precedentes en cuanto a otras operaciones realizadas no sometidas a enjuiciamiento obviamente en el presente procedimiento, pero que describen con detalle el modus operandi desplegado que da lugar a la denuncia presentada por el denunciante pese a la recepción de una suma en su cuenta pero distinta a la que había realizado y dimanante de una cuenta distinta a la facilitada por el denunciado, evidentemente procedente de un tercero con el método o modus operandi descrito por el grupo de delitos tecnológicos y explicitado de forma detallada por el impugnante del recurso deducido.

No existe quebrantamiento de normas procésales ya que la declaración del denunciado es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia , aunque por remisión también a sus previas declaraciones policiales que constan descritas en autos. NO existe vulneración de las garantías del acusado, porque además este no compareció al juicio oral, como pudo hacer para exponer su parecer y mantener su prueba como es sabido al tratarse de un juicio de faltas caracterizado por la inmediatez y aportación de pruebas por las partes en el plenario no en la instrucción por alegaciones previas, por lo que no se le exime de comparecer y aportar sus medios probatorios que desvirtúen los de la acusación.

Segundo.- Ante la petición deducida ahora en la alzada de postular la práctica de pruebas , bien pudo el acusado, bien personalmente , bien por asistencia letrada,- aunque no sea preceptivo- comparecer al plenario bien a sostener la suspensión del plenario en su caso, bien a declarar a las preguntas que le pudo realizar la fiscalía en relación a aspectos que ahora plantea en la alzada, por lo que el escrito presentado debió verse sustentado con presencia en el plenario, lo que no era necesario al poderse celebrar el juicio oral sin su presencia, pero lo que no permite en la alzada es a postular la práctica de pruebas que se relacionan con las existentes en el atestado policial reiterado por medio de la aportación de suficiente documentación policial relativa a la sistemática en la operación del acusado y que ratificó el denunciante en el plenario en relación al atEstado policial, por lo que hay prueba bastante para enervar la presunción de inocencia y a entender como constitutiva de falta la conducta del acusado que por medio de la presentación de un escrito en el juzgado pretende desvirtuar la probanza existente en el propio plenario que es donde deben llevarse a cabo las pruebas. Lejos de comparecer para mantener la posición que ahora se sostiene no lo hizo en el juicio oral al que tan solo asiste el denunciante , por lo que el juez penal toma en consideración las pruebas practicadas consistentes en la declaración del denunciante con referencia a la profusa investigación policial que consta en las actuaciones y que ha sido admitida por el Juzgador penal por la propia declaración de hechos probados y la remisión del denunciante a la denuncia formulada y corolaria investigación policial, por lo que tampoco se admite la práctica de prueba ahora en la alzada.

Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E. ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse en este caso el denunciante al no hacerlo el denunciado que ahora interpone recurso , ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 L.E.Cr ., y plenamente compatible con los Derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C.. de 17-12-85 , 23-6-86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras) , únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquélla otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.

Tercero.- Sin embargo, hay que señalar que es el juez penal privilegiado por su inmediación el que valora con acierto la prueba y pese a que quiera desnaturalizar el valor de la declaración del denunciante, lo cierto y verdad es que no existe error valorativo, por lo que pese al distinto valor que le otorga el recurrente a esta prueba, en estas condiciones , este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el juez a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el , y no el Tribunal , ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria , la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración , incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial , gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002 , de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal , añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada, por lo que se desestima también la referencia que en el recurso se hace a la falta de motivación de la Sentencia al entenderse suficiente la basada en declaración de testigo directo y de cargo.

En otro orden de cosas se cuestiona el error en la aplicación de la pena e indebida aplicación del art. 50 CP , lo que también se desestima, al igual que la práctica de prueba en segunda instancia y los motivos expuestos. Así, se condena al acusado a la pena de multa de dos meses con cuota de seis euros, lo que es correcto atendiendo a la ST.S. 2ª, S 11-07-2001, núm. 1377/2001, rec. 3154/1999 y la Sentencia del TS de fecha 3 de Junio de 2002 que señala que:

"El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la Sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio , ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia núm. 175 /2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente , a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo , como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1000 ptas.

Aplicando el criterio establecido en la referida Sentencia de 7 de julio de 1999 si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 ptas. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión, (de 4980 ptas. cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 ptas., por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas., ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo , aún cuando no se alcance el mínimo absoluto. En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas , que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta , aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo , deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales.

Así, por ejemplo, la Sentencia de 20 de noviembre de 2000, núm. 1800/2000, considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aun cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo".

Por ello, la multa ajustada a los seis euros/día es correcta desestimando el recurso como también se postula por la fiscalía y por el detallado escrito de impugnación del recurso deducido que debe admitirse en su extensión al ajustarse al resultado de la investigación llevada a cabo por el grupo de delitos tecnológicos y que dio lugar a la investigación a raíz de la denuncia formulada por el denunciante y al presente procedimiento.

Cuarto.-- Se declarande oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L O: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felipe contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 , dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio de Faltas - 000772/2006, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.