Sentencia Penal Nº 193/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 86/2009 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0001431

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000086/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000432/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor Nº 4 DE SAN VICENTE

D. Urg 118/08

Apelante Antonia

Abogado ROSETI SAURAS CONESA

Procurador TERESA RIPOLL MONCHO

Apelado/s Marco Antonio

Abogado JOSE JAVIER SANCHEZ GARCIA

Procurador LUIS M. GONZALEZ LUCAS

SENTENCIA Nº 193/09

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Diecisiete de marzo de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 288, de fecha 4 de Septiembre de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000432/2008, habiendo actuado como parte apelante Antonia , representado por el Procurador Sr./a. RIPOLL MONCHO, TERESA y dirigido por el Letrado Sr./a. SAURAS CONESA, ROSETI, y como parte apelada Marco Antonio , representado por el Procurador Sr./a. GONZALEZ LUCAS, LUIS M. y dirigido por el Letrado Sr./a. SANCHEZ GARCIA, JOSE JAVIER.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEB O ABSOLVER Y ABSUELVO A Marco Antonio como autor del delito de amenazas, por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marco Antonio como autor de una falta de injurias a la pena de ocho días de localización permanente y pago de costas correspondientes a un juicio de faltas.

Se mantiene la vigencia del Auto de 13 de agosto de 2008 en lo que respecta a la medida cautelar de alejamiento hasta la terminación del presente procedimiento mediante Sentencia firme.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Antonia el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 13/3/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTAN los hechos probados de la Sentencia de instancia aunque añadiendo que:

Fundamentos

Primero.- Se dicta Sentencia absolutoria por el Juzgador penal por entender que no ha quedado acreditado al decir de la juez penal el hecho de la amenaza, aunque sí la injuria, señalando (FD 1º) que el denunciado ha negado los hechos. Respecto a las declaraciones de la víctima señala que pueden existir móviles de resentimiento a raíz de una denuncia anterior por apropiación indebida por problemas entre ellos existentes tras la ruptura, por lo que la juez duda de que sean ciertas las amenazas denunciadas, ya que privilegiada por su inmediación y tras haber escuchado a las partes y testigos no entiende que exista una prueba de cargo suficiente y de peso como para poder condenar, lo que sitúa a la juez penal en una posición de privilegio frente a la Sala al no apreciar esta, además, motivo alguno de error en su argumentación jurídica , sino, en todo caso, una distinta valoración de la parte recurrente. Hace mención la juez a la testifical propuesta por la acusación de que antes de la denuncia presentada por el acusado frente a ella no habían tenido problemas nuca entre ellos.

Segundo.- Comienza su alegato el apelante por discrepar de la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia, que califica de errónea, por parecerle que la prueba practicada demuestra la culpabilidad del denunciado. Además, se incide en primer lugar que la Sentencia no está motivada, cuando la juez describe con detalle el resultado de la prueba y su valoración incidiendo en que no le llega a su convicción de que la amenaza se haya proferido, más aún cuando se trata de un delito tras el que no existe objetivación alguna y que depende de la percepción del juez penal tras la prueba practicada , pero ello solo determina que la valoración del recurrente es distinta de la de la juez penal. La mención que efectúa la recurrente de la declaración del acusado no es suficiente para llegar a entender que la amenaza se profirió, ya que no se trata de entrar a valorar apreciaciones subjetivas, pero en la página 4 del acta no se aprecia que la expresión que consta de "daño" tenga un componente amenazante además de negarlo expresamente el denunciado , por lo que la valoración que efectúa la recurrente de un nuevo episodio que sea calificado como amenaza no llega a configurarse como valor de prueba determinante de la condena, porque no se entiende que con claridad exista un comPonente de amenaza en la expresión.

Por ello , respecto a la denuncia por amenazas es preciso desestimar el recurso. Así las cosas, en la sentencia del TC de 12-2-2007 se recoge un caso en el que una Audiencia Provincial había revocado una condena absolutoria dictada por un Juzgado de lo penal y valorado en mayor medida otras pruebas que entendía servían como pruebas objetivas que corroboraban la aparente realidad de los hechos denunciados. Sin embargo, el TC señala que al revocar la Audiencia Provincial una Sentencia absolutoria dictada por un Juzgado de lo penal por delito de violencia psíquica habitual surge la cuestión de si la Sala que revoca la absolución ha podido vulnerar la doctrina del TC desde la STC 167/2000, en virtud de la cual no es posible que en virtud de un recurso de apelación se pueda entrar a modificar la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez penal que goza del privilegio de la inmediación sin que este , a su vez, pueda ser disfrutado por la Sala.

Así, en los casos de Sentencias absolutorias en materia de violencia de género puede ocurrir que el Juzgador penal no asuma o acepte la credibilidad de la declaración de la víctima y esta valoración estricta de la declaración de la misma que efectúa el Juzgador penal no puede ser revisada en la segunda instancia por poder apreciar esta que existan elementos objetivos que le permitan llegar a entender que corrobora la existencia de un delito de violencia de género.

Recordemos que la resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 , 10 y 11 ) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal,

La propia Sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que "De modo que en la segunda instancia, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, la audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia , sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ponderando, de un lado, las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa , que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y, de otro, las de los policías actuantes , que afirmaron aquella afectación, y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal. Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico, cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 , de 18 de septiembre, ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo."

En la misma línea , la S.T.C. 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez " a quo" con valoración distinta en el órgano " ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de Sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente , por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2003 que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002 , de 18 Sep., 170/2002, de 30 Sep., 199/2002, de 28 Oct. y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la Resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación , dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

Ahora bien, en el caso que nos ocupa de la Sentencia TC 15/2007 la situación es distinta en principio, ya que el tribunal "ad quem" señalaba que concurrían elementos objetivos y que "aunque la Sala no percibió con inmediación las declaraciones del acusado y de la testigo, la negada en la Sentencia credibilidad de ésta última no la sustenta la Juzgadora de instancia en la inmediación con la que pudo percibir su declaración , sino en la ausencia de datos objetivos corroboradores de la realidad de su relato incriminatorio, datos éstos que la Sala estima concurrentes y que resultan de elementos probatorios ajenos a las meras declaraciones personales cuya valoración no precisa, en consecuencia de la inmediación".

Sin embargo, el TC en el FD 3º recoge que incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, tal como acontece en el caso sometido a enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime cuando la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado por el acusado.

Por ello , se insiste por el TC que el rigor es máximo en estos casos cuando se revoca una Sentencia absolutoria sin haber practicado con inmediación la prueba impidiendo al órgano ad quem revisar la prueba practicada y entender que existen elementos objetivos que corroboren la existencia del delito de violencia de género al asumirlos por encima de la valoración que de la declaración de la víctima ha realizado el juez penal, ya que al hacer primar aquellos sobre esta valoración esta vulnerando la tesis del TC mantenida desde la STC 167/2000 . Con ello, se aprecia que el rigor es máximo y las posibilidades de revocación por un tribunal de apelación de una Sentencia absolutoria son mínimas por no decir absolutas, salvo que exista craso error jurídico de apreciación. Ante ello, el T.C. opta en esta Sentencia por declarar la nulidad de la Sentencia condenatoria de la Audiencia al revocar una absolución y dictar Sentencia condenatoria, en virtud de lo cual en esta alzada y ante el recurso planteado es obligatorio seguir la doctrina sentada por el TC ante la claridad y contundencia de la Sentencia 15/2007 .

Tercero.- Ahora bien, no ocurre lo mismo con la acusación por la falta de injurias, ya que la propia juez reconoce que existieron los insultos y razón tiene la recurrente cuando hace constar que modificó sus conclusiones y formuló acusación por injuria sin que ello se haya recogido en la fundamentación en cuanto a las penas accesorias que solicitó y que resulta de aplicación el art. 57.3 CP en relación con el art. 48 CP , por lo que debe mantenerse la condena por la falta de injurias, porque reconoció que la insultó, aunque no amenazó , y la juez hace constar expresamente en su FD 1º que así lo reconoce probado , pero ampliando la condena al acusado a la pena de alejamiento de la victima a una distancia superior a los 400 metros y de prohibición de comunicación, ambas durante tres meses, al quedar acreditada la situación que produce una injuria en la pareja o ex pareja que merece el reproche penal y la necesidad de aplicar ambas medidas del art. 48 CP con las costas que son impuestas aplicables al juicio de faltas que se recoge expresamente en el fallo.

Cuarto.-Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Antonia debemos confirmar la condena por injuria pero ampliándola a la pena de alejamiento de la victima a una distancia superior a los 400 metros y de prohibición de comunicación, ambas durante tres meses y en el resto confirmar la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 5 de Benidorm, en el Juicio Oral 432/08, de que dimana este Rollo y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.