Sentencia Penal Nº 579/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 18 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante (J.O. nº 194/03 )

Procedimiento Abreviadonº 39/01 (Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 149/04

SENTENCIA Núm. 579

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

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En la Ciudad de Alicante a Dieciocho de noviembre de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 310, de fecha 3 de Octubre de 2003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 39/01 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig por delito de Robo, habiendo actuado como parte apelante Vicente , representado por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez y defendido por el letrado D. Manuel Paternina Somoza y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "ÚNICO.- En el momento de los hechos, los acusados Braulio (nacido el 17 de noviembre de 1977) y Pablo (nacido el 5 de noviembre de 1978) y Victor Manuel (nacido el 29 de mayo de 1980) eran mayores de edad.

1. Braulio había sido condenado en Sentencia dictada el 7 de julio de 1997 por el Juez de lo penal 7 de Alicante y firme el 13 de diciembre de 1997 a la pena de multa como autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor; Pablo había sido condenado en Sentencia dictada en 20 de octubre de 1996 por el Juez de lo penal 6 de Alicante y firme el 24 de marzo de 1997 a la pena de un mes y un día de arresto mayor como autor de un delito de robo; la ejecución de esta pena fue suspendida por auto notificado el 25 de mayo de 1998. Victor Manuel carecía de antecedentes que hubiesen de ser computados en este enjuiciamiento.

2. Sobre las 3,30 horas del 6 de octubre de 2000, los acusados Braulio y Pablo entraron en el establecimiento de apertura las veinticuatro horas de la cadena Open 25, en la CALLE000 NUM000 de Sant Vicent del Raspeig. Mientras Pablo pedía al encargado Carlos Ramón un producto de la sección de panadería en un extremo de la tienda, Victor Manuel comenzó a manejar la caja registradora con un machete militar en la mano, tocando el teclado. Como no podía abrirla, Victor Manuel se dirigió a Carlos Ramón con el machete en la mano y le indicó que abriese la caja; éste se aproximó y comprobó que la misma había quedado bloqueada tras el manejo del teclado por Braulio . En ese momento , Braulio y Pablo salieron corriendo del local , por temor a haber accionado la alarma; no obstante, Braulio, que esgrimió el machete contra el encargado, pudo ver entonces una caja metálica verde (con 4.900 pesetas en su interior), que cogió junto con un cartón de tabaco para salir corriendo después. En un lugar próximo a la puerta, se encontraba con el coche aparcado Victor Manuel, que arrancó de inmediato.

3. No se ha podido probar que , con anterioridad a la entrada de los otros acusados en el citado establecimiento, el acusado Victor Manuel estuviese conocimiento de su plan delictivo.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "I CONDENO 1) Al acusado Braulio como autor de un delito de robo con intimidación tipificado con uso de armas sancionado en los arts. 237, 242.1 y 2 del Código penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8ª CP) y la atenuante analógica (art. 21.6ªy 21.2ª CP) a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Al acusado Pablo como autor de un delito de robo con intimidación tipificado con uso de armas sancionado en los arts. 237, 242.1 y 2 del Código penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8ª CP) y la atenuante analógica (art. 21.6ª y 21.2ª CP) a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) A ambos acusados , como responsables civiles solidarios del delito, al pago a favor de la empresa propietaria de la cadena Open 25 en la cantidad de 37,95 euros. II. ABSUELVO al acusado Victor Manuel del delito de robo que se le imputaba. III. Asimismo, impongo a Braulio y a Pablo dos terceras partes de las costas causadas en el proceso , y declaro la tercera parte restante de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Vicente el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 16-XI-04.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que los dos acusados entraron en el establecimiento comercial y mientras el recurrente pedía a Carlos Ramón , encargado, un producto, el otro acusado comenzó a manejar la caja registradora , dirigiéndose a este encargado con un machete al no poder abrirla, aunque al no poder hacerlo salieron corriendo por temor a que sonase la alarma, pero antes Braulio cogió una caja con 4.900 pta en su interior.

Llega el juez a la convicción de la responsabilidad penal del recurrente en atención a la propia declaración del testigo, encargado del establecimiento, y el juez penal explícita con claridad los motivos por los que establece el concierto previo para delinquir, actuando el recurrente de la manera que lo hizo para que Braulio tuviera tiempo para apoderarse del contenido de la caja registradora.

La argumentación del juez penal es lo suficientemente sólida para confirmar la acertada valoración que de la prueba practicada efectúa , ya que en efecto, el testigo encargado del local señala que entraron los dos y que ambos salieron del local corriendo, articulando el "modus operandi" de distraerle para que Braulio se aprovechara para extraer el dinero de la caja, lo que integra la acertada valoración del concierto previo existente entre ambos que comunica las circunstancias extensivas de la acción de cada uno de ellos a los que intervienen en la ilícita acción, ya que la argumentación del juez es sólida y coherente con la prueba practicada, señalando que también los agentes declaran que los acusados tiran el machete cuando son sorprendidos , lo que se cohonesta con la deducción de que no ignoraban su existencia y que era conocido por ellos su uso por Braulio en los hechos precedentes.

Describe en el FD 2º de la resolución recurrida los elementos descriptivos de los preceptos aplicables a los hechos cometidos tipificado en los art. 237 y 242.1 y 2 CP por la concurrencia del uso de arma, ya que el machete, incluso, fue recogido por la policía en la detención de los acusados, machete al que también hizo referencia el encargado del local, como reseña el juez en su valoración de los hechos que declara probados. Describe, pues , con acierto, el juez penal la colaboración existente entre los acusados que son condenados que entran en el local, participando ambos de las consecuencias comunicativas del acto y extendiéndose a ambos la forma de realización del hecho.

En efecto, señala el TS en Sentencia de 25 de Septiembre de 2001 que: Como ha señalado esta Sala (S.S.T.S. de 18/9/00 y 21/2/01) la autoría conjunta referida en el artículo 28.1 C.P., que constituye a los sujetos en autores en sentido estricto, no implica que cada uno de los coautores deba realizar la totalidad de la conducta típica, sino que el papel de cada uno puede alcanzar distinta entidad o grado en la ejecución, pero de forma que es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir , el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno, como sucede con el cómplice. Para reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, se precisa, como señala también la S.T.S. de 11/4/00, la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas , acuerdo mutuo o conjunto, no necesariamente previo , dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, en fase de ejecución, el despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico.

Por otro lado, hay que señalar que aunque en el recurso se cuestiona la existencia del "animus" del recurrente en cuanto al concierto, lo cierto es que el juez penal argumenta con detalle su convicción sobre la autoría y el concierto entre ambos en base a la propia declaración del testigo que en modo alguno podría tener una predeterminada animadversión frente al ahora recurrente. Así, derogado el sistema de prueba tasada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal entre cuyos principios se encontraba el de "testis unus, testis nullus" , e implantado el sistema de libre valoración de la prueba en el art. 741 de la Ley Procesal, lo esencial , según unánime interpretación del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo es que exista prueba de cargo, y ésta sea, en la generalidad de los casos, reproducida y sometida , por tanto, a contradicción en el plenario. Por ello, puede desvirtuarse la mencionada presunción de inocencia cuando la prueba esté constituida por la declaración acusatoria de un sólo testigo de cargo, - aunque en este caso se adiciona por la de los testigos agentes de policía respecto al machete. Y ello, siempre que no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Juzgador una duda que impida formar su convicción y siempre que la incriminación sea verosímil y persistente (TS ss. 30/5/88, 30/11/89, 8/10/90 , 4/2/91, 15/10/91 ).

En el supuesto examinado, existe, en efecto, como única prueba de imputación sobre este delito, la declaración de un solo testigo de entre las personas que pudieron presenciar los hechos. Ahora bien, aplicando la anterior doctrina a dicho supuesto , el Tribunal estima que, frente a esa comprensible versión exculpatoria del acusado, respecto de la inexistencia de "anumis" colaborador, aquella declaración, verosímil y siempre coincidente, en lo esencial , sometida a contradicción en el acto del juicio, es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba inicialmente a al citado acusado y para mantener la imputación frente a él realizada por el Ministerio Fiscal.

La argumentación del juez penal es acertada y suficiente para confirmar la sentencia dictada en cuanto a la afectación al recurrente del modus operandi en la ejecución del hecho por su expresa colaboración, estando perfectamente graduada la penalidad impuesta en torno a la concurrencia de la atenuante como se postula por la fiscalía en informe de fecha 11-5-04, al rebajarle en un grado la pena a imponer, por lo que se estima adecuada la pena impuesta, ya que el juez penal en el FD 3º explicita la individualización judicial de la pena al ahora recurrente en base a la atenuación reconocida de responsabilidad por la drogadicción, no siendo procedente el incremento de la rebaja que se interesa a juicio de la Sala, por lo que se confirma la Sentencia y desestima el recurso deducido.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Vicente debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 39/01, J.O: nº 194/03 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.