Sentencia Penal Nº 515/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 21 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de Alicante

Procedimiento Abreviado nº 52/04

Rollo de Sala nº 15/04

Delitos: Amenazas y C.S.P.

S E N T E N C I A Núm. 515

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 52/04 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, seguido por delitos de Amenazas y C.S.P., contra Luis Manuel , hijo de Juan José y María Blanca, de 33 años de edad, natural de Baracaldo (Vizcaya) y vecino de Baracaldo, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Fernándo Fernández Arrollo y defendido por el Letrado D. Joaquín De Lacy, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Ricard Cabedo Nevot, actuando como Ponente el Imo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por querella, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 358/04, por el juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 52/04, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Luis Manuel, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 21-10-04.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de delito de Amenazas del artículo 169. 2º y de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal delito del que consideró autor a Luis Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo una pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y por el delito contra la salud pública las penas de 4 años de prisión con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2000 euros con 20 días de responsabilidad personal en caso de impago. Costas,

Tercero.- La defensa de Luis Manuel, en igual trámite solicitó proceda a la libre absolución del acusado.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : El acusado, Luis Manuel, mayor de edad, sobre las 23,00 horas del día 25 de enero de 2.004, acudió al domicilio de Beatriz , sito en la CALLE000 num. NUM000 bajo NUM001 de Alicante, no encontrándose ésta en el inmueble, pero si quien resultó ser su compañero sentimental, Iván , con quien el acusado mantuvo una discusión. Abandonando el lugar para regresar minutos más tarde portando una pistola detonadora en la mano y sin llegar a apuntar con ella, a través de la ventana, contra Iván y otros manifestándole que saliera.

Dicha pistola detonadora marca Me, modelo 8 Combat, call esgrimida por el acusado, fue entregada por la esposa de éste, Rosa, a los agentes de la autoridad. El acusado también poseía en el garaje de su domicilio , sito en la CALLE001, la cantidad de 26,395 gramos netos de cocaína, sustancia que tenía una pureza del 75 ,4% de riqueza media y que era destinada para su consumo y el de su mujer.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta de amenaza tipificado en el art. 620.1º CP, como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere, no constando acreditada la preordenación para el tráfico de drogas de la sustancia intervenida.

Segundo.- Respecto a la falta de amenaza del art. 620.1º CP hay que señalar que es el propio acusado el que reconoce que llevaba la pistola, aunque señala que lo que hizo fue defenderse cuando acudió al domicilio de Beatriz, sin que conste en modo alguno que ello fuera así , ya que declara en el plenario Iván quien lo hace con el uso de un biombo al haberlo interesado expresamente y sin que se haya hecho constar protesta alguna y ser factible esta forma de declaración al observarse los principios procesales de contradicción, inmediación y publicidad. En consecuencia, señala el testigo que no conocía de nada al acusado y que le preguntó por Beatriz . Al preguntarle el testigo que quien era él se marchó y le dijo que ahora venía, haciéndolo con una pistola que esgrimía en la mano, diciéndole que saliera, ante lo cual él bajó la persiana y llamó a la policía tras llevar a otra habitación a un menor que estaba en ese momento con él en la vivienda y no saber, -señala en el juicio- hasta dónde iba a llegar esta persona que le acababa de amenazar con la pistola, aunque posteriormente comprobó que se había ido. Manifestó que era la primera vez que lo veía y que piensa que habría ido por alguna cuestión relacionada con Beatriz que era la persona que vivía en la vivienda.Manifiesta Beatriz que había sido pareja del testigo anterior hasta ese mismo día.

Pues bien, el hecho que es declarado probado es que el acusado acudió al lugar de residencia de Beatriz en donde se encontraba el testigo , Sr. Iván y que tras preguntarle por ella esgrimió un arma, hecho reconocido por el acusado aunque no es creíble su versión de que lo hizo para defenderse de una futura amenaza, ya que la inmediación de la prueba practicada le lleva a la Sala a entender que el acusado realmente cometió, al menos, la falta tipificado en el art. 620.1º CP en cuanto lo supone el hecho de dirigirse a una persona portando un arma, más aún en la forma en que lo hizo al espetarle al testigo antes citado que saliera, lo que constituye una falta de amenaza del citado precepto, que queda configurado en la levedad de la conducta , ya que en el caso de que otra fuera la forma en que actuó el acusado, por su mayor gravedad o amenaza, aun no condicional, hubiera integrado el tipo penal del que es objeto de acusación por el Ministerio Público, ya que la actuación del acusado no puede quedar impune, al dirigirse al testigo con un arma tras la pequeña discusión que tuvieron cuando el acusado se dirigió al domicilio de Beatriz y encontrarse al testigo.

En efecto, el bien jurídico protegido en esta falta es la libertad del sujeto pasivo que ve alterado su derecho a la tranquilidad y a no estar sometido a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida (STS de 1 de Junio de 2001) y , en concreto, en el caso del que es objeto, la libertad de la persona y el Derecho al sosiego y a la tranquilidad personal (STS de 5-10-2002) que desde luego se ve alterado por el hecho de portar el arma el acusado, sin que quede probado que lo hiciera para repeler algún ataque. Incluso la defensa del acusado entiende que el hecho podría ser constitutivo de una mera falta del art. 620.1º CP, por lo que debe entenderse que la actitud del acusado integra la falta incluso reconocida por la defensa, ya que como señala la STS de 14-9-2000 la diferencia del delito y la falta de amenaza es meramente cuantitativa, radicando en la gravedad de los males anunciados y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, cuando en efecto debe entenderse que el mero hecho de portar el arma sin una mayor acción no eleva los hechos a la categoría de delito, sino que deben quedar inmersos en la mera falta , como también señala la STS de 12-6-2000.

Tercero.- En cuanto a la preordenación del tráfico que se postula por la acusación hay que señalar que no ha existido una prueba determinante de la preordenación al tráfico de drogas , ya que, en primer lugar, tan solo se verifica una ocupación de cocaína en el domicilio de 26,395 gramos netos de cocaína, sustancia que tenía una pureza del 75,4% de riqueza media , según consta en la documentación remitida al efecto y ratificada en el plenario por la perito.

Así, como es sabido, la posesión de drogas ilegales solo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues solo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia , factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

Así, el TS ha señalado que (S.S.T.S. de 3 Feb. 1989, 21 Nov. 1990, 8 Nov. 1991, 24 Nov. 1993, 9 Dic. 1994 y 10 Jul. 1996) para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida --que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia-- forma de posesión y, muy en especial , la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder , etc., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso.» (S.T.S. 20 de Septiembre de 2000, entre otras).

En consecuencia, habrá que estar a los siguientes:

La cantidad de droga aprehendida, que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia.

Forma de posesión

La eventual preparación de la droga para su distribución en dosis

Lugar en que el tenedor es sorprendido

Posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto

Medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder.

En el presente supuesto no existen datos que determinen esa preordenación, ya que esta no queda corroborada por más datos objetivos que la mera aprehensión. Además , la pureza destacada sitúa la cocaína en una suma pura de 20 gramos aproximadamente, por lo que la condición de consumidor del acusado y su mujer, según han declarado en el plenario y es creíble la misma , valorando, asimismo, la práctica de la prueba pericial en el plenario, no excedería de los 15 gramos de cocaína como frontera que está prevista para la preordenación al tráfico.

En consecuencia, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud para determinar si una cantidad de sustancia estupefaciente puede considerarse preordenada al tráfico o al autoconsumo de su poseedor, ha de tenerse en cuenta su pureza. Así lo indica , por ejemplo , la sentencia del Tribunal supremo de 15 Abr. 1999, que declara:

"Según los casos deberá hablarse de peso bruto en relación a la pureza, o de peso específico de concentración según la preparación científica del producto, pues no puede olvidarse que la riqueza base indica la categoría de la droga en la idea de que a mayor pureza habrá también mayor peligrosidad y mayor perjuicio público. En consecuencia a mayor pureza, menor cantidad para incidir en la notoriedad o en la tenencia para el tráfico (ver las Sentencias de 29 Mayo. y 12 Jun. 1991 y 30 Abr. 1993)."

Y como criterio añadido, la misma Sentencia del Tribunal supremo de 15 Abr. 1999 señala:

"Finalmente se ha de tener presente en esa operación intelectiva que también el acusado puede ser consumidor, con lo que es obligado, antes de establecer la cantidad destinada al tráfico , restar lo que corresponda para el propio consumo (siempre sobre cálculos indiciarios), tal y como señala la Sentencia de 30 de Abril de 1993 acabada de citar."

Por ello, cuando se trata de cocaína, ¿qué cantidad es la que marca la diferencia entre la presunción de consumo y la predeterminación al tráfico?

La jurisprudencia partiendo de que la dosis de consumo puede establecerse en 1'5 gramos para la cocaína consideró --ver s. TS 17 Mayo. 1994-- como cantidades a partir de las cuales su tenencia o posesión puede presumirse para el tráfico, a efectos de ser un elemento indiciario en la búsqueda de ese ánimo tendencial que incorpora el tipo básico del art. 368 C.P. la cantidad de 15 g puros de cocaína. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 Dic. 1999 declara:

"Por otra parte, la calidad de consumidor, por sí misma , no excluye que la tenencia de la droga pueda ser dedicada al tráfico, al menos en parte. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la superación de los límites que se estiman adecuados para el propio consumo permiten afirmar la finalidad para el tráfico y en ese sentido ha establecido en diversos precedentes que cantidades de cocaína Superiores a los 15 son Superiores a las previsiones destinadas al propio consumo (confr. SSTS de 7 Nov. 1991; 22 Sep. 1992; 15 Oct. 1992; 19 Abr. 1993, entre otras)."

Además , y en Sentencia más reciente del TS de fecha 19 de Abril de 2002, establece que la jurisprudencia del TS ha venido estimando que la vocación de exclusivo autoconsumo en las aprehensiones de droga sin acto de tráfico, debe extenderse a los acopios para el consumo de unos pocos días , lo que a su vez debe ponerse en relación con la importancia del consumo de la persona adicta. Señala, pues, el T.S. que "según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología del día 18 de Octubre de 2001 , en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína. Recordemos que en la Sentencia citada del TS se fija que con dosis para consumo Superior a una semana se puede apreciar la preordenación al tráfico.

En la Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2003, de todas maneras, se pone el acento, además de en la cantidad de sustancia intervenida , en el juicio de inferencia que pueda hacer el tribunal respecto al destino de la droga intervenida en base a la prueba practicada , destacando en la citada Sentencia que:

"Y la Sala entiende por la inferencia fue correcta, al apoyarse en los siguientes datos: a) En el de que Luis Mariano era consumidor habitual de cocaína , según se afirma en el primer párrafo de los hechos probados y; b) En el dato de que la cantidad de cocaína pura adquirida por el mencionado acusado no excedía de los tres gramos , si se tiene en cuenta el porcentaje de estupefaciente que tenían las papelinas que se le ocuparon al suministrador de la droga Gabriel M. C., por lo que no superaba el módulo determinante del autoconsumo, fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, ascendente a 1,5 g; habiéndose entendido por la Sentencia de esta Sala 1178/2000, de 21 Nov., que la cantidad a comparar con el módulo será la de cocaína pura contenida en la sustancia adquirida por el inculpado.

Y la Sala entiende por la inferencia fue correcta, al apoyarse en los siguientes datos: a) En el de que Luis Mariano era consumidor habitual de cocaína , según se afirma en el primer párrafo de los hechos probados y; b) En el dato de que la cantidad de cocaína pura adquirida por el mencionado acusado no excedía de los tres gramos, si se tiene en cuenta el porcentaje de estupefaciente que tenían las papelinas que se le ocuparon al suministrador de la droga Gabriel M. C., por lo que no superaba el módulo determinante del autoconsumo, fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, ascendente a 1,5 g; habiéndose entendido por la Sentencia de esta Sala 1178/2000 , de 21 Nov., que la cantidad a comparar con el módulo será la de cocaína pura contenida en la sustancia adquirida por el inculpado."

En consecuencia, entendiendo que la suma total alcanzaría los 20 gramos aprox. de cocaína, siendo dos los consumidores, al haberlo manifestado así la propia esposa del acusado en el plenario y, sobre todo, no existiendo otros datos que corroboren la preordenación debe dictarse Sentencia absolutoria del delito contra la salud pública.

Cuarto.- Que de la expresada falta es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis Manuel a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Quinto.- En la ejecución del delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

Sexto.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley.

VISTOS, además de los preceptos legales citados , los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel como autor de una falta de amenaza del art. 620.1º CP a la pena de multa de 10 días a razón de 6 euros diarios con Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP absolviéndole del delito contra la salud pública del art. 368 CP del que era objeto de acusación y al pago de las costas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.