Sentencia Penal Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 51/2009 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0000903

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000051/2009- -

Dimana del Juicio Oral - 000128/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

Apela PA 3/08

Apelante Benjamín

Abogado ANA RIQUELME MARCO

SENTENCIA Nº 139/09

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Veinticuatro de febrero de 2009

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 173, de fecha 8 de julio de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000128/2008, habiendo actuado como parte apelante Benjamín , dirigido por el Letrado Sr./a. RIQUELME MARCO, ANA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Benjamín el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 20/2/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento se acercó a la víctima el día 14-10-07 y le dijo que si no le dejaba a la niña le cortaba el cuello y que el día 19-7-07 le envió un mensaje al teléfono móvil con contenido amenazante cuando tenia una orden de prohibición de acercamiento y de comunicación.

La juez penal expone en su sentencia que existen versiones contradictorias, pero la juez puntualiza que pese a que al inicio del juicio la victima no era contundente en la ratificación de su denuncia en la que narró lo sucedido, el interrogatorio del fiscal es ratificado en las contestaciones que daba afirmando que le amenazó con cortarle el cuello si no le dejaba ver al niño, dudando la juez de la declaración de la testigo propuesta por el recurrente que se encontraba en su vehículo y no debió escuchar las palabras proferidas. Además , no solo ha contado la juez con la declaración de la víctima, sino también con la de la madre de esta que ratifica la existencia de las amenazas, tanto las presénciales el primer día, como las emitidas por teléfono que atentaban a la prohibición de comunicación.

Aun así , la juez se decanta por conceder absoluta credibilidad a la víctima razonando en el FD 1º los fundamentos de su total convicción sin percibir razón alguna que le haga dudar de la veracidad de lo ocurrido y sin que exista venganza alguna, pese a lo cual no debe dudarse de las declaraciones de las víctimas por el hecho de que hayan tenido problemas con sus parejas, lo que es obvio en este tipo de casos , pero sin que ello suponga per se que se tenga que dudar de las declaraciones que una victima pueda llevar a cabo. Además, apunta la juez que existe persistencia en su declaración y la verosimilitud alcanzada por su declaración y el privilegio que le supone al juez que esta se lleve a cabo en su presencia, lo que le privilegia a la hora de valorar la prueba. Por ello, le condena al ahora recurrente por amenazas y quebrantamiento de la orden de prohibición de comunicación y alejamiento que vulnera al acercarse a la victima siendo irrelevante que ella consienta , o no.

Segundo.- Respecto a la declaración del recurrente respecto a que él acude al bar porque le llama la víctima, ello debe descartarse porque es sabido por el Acuerdo plenario de Noviembre de 2008 del Tribunal Supremo de que la víctima no dispone del cumplimiento de la orden de alejamiento y en el caso de que se vulnere esta por el acusado debe responder penalmente, con lo que resuelve las dudas que existían en los casos en los que la víctima puede haber consentido que en el caso de medidas cautelares o penas de alejamiento exista el consentimiento de la víctima haciendo este irrelevante. Aun así, no es este el caso, ya que lo que declara probado la juez penal es el acercamiento y la amenaza proferida, por lo que la alegación relativa a la existencia del consentimiento debe desestimarse al quedar acreditado que ello no fue así, y que aunque lo hubiera sido el Alto Tribunal ha aclarado la doctrina que sentó en la Sentencia que cita el recurrente de fecha 26-11-2005, ya que tanto en los casos de medidas cautelares como en los de penas no tiene eficacia el consentimiento de la víctima, pretendiendo el estado establecer un ámbito de protección aunque la víctima consienta en el acercamiento , haciendo indisponible tanto la pena como la medida cautelar. Y ello debe ser así entendido porque la disponibilidad tanto de las medidas de protección como de las penas no debe quedar al arbitrio de las víctimas, sino que el Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la imposibilidad de que el condenado o sujeto a medida cautelar pueda acercarse a las víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo de violencia de género, y este peligro que existe de reincidencia el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar o pena. Tras diversas resoluciones del T.S. sobre esta materia, la reciente respuesta que el Tribunal Supremo acaba de darle a este problema en virtud del Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2008 en el que viene a resolver este problema mediante la redacción del siguiente contenido:

"Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ."

Con esta redacción se vienen a resolver todas las dudas que hasta la fecha se han planteado en esta cuestión, dado que los agentes policiales ya saben cómo deben actuar en los casos de reanudación de la convivencia, ya que llegado el caso de que se constate el quebrantamiento de una orden de alejamiento mediante la consulta en los datos que consten en el Registro no será circunstancia exoneratoria de responsabilidad el hecho de que la mujer comunique a los agentes que la convivencia se lleva a cabo de forma voluntaria por ambos, ya que no se podrá analizar el dolo en estos casos , sino el hecho objetivo de que existe una orden de alejamiento, bien se trate de una medida cautelar, bien una pena. En ambos casos se habrá cometido un delito del art. 468 CP y los agentes policiales tendrán la obligación de practicar detención, con lo que se resuelven las múltiples dudas que esta situación estaba planteando en la práctica policial al no saber cómo reaccionar ante supuestos de reanudación voluntaria de la convivencia y si tendrían que atender más al dolo o decisión mutua de reanudarla, pese a que a los agentes les constara que existía una orden en vigor, con lo que se le anula a la víctima la capacidad dispositiva sobre la orden judicial, ya se adopte esta como medida cautelar, ya se haga como pena.

Tercero.- Por ello, no existe error alguno en la interpretación de la orden como se postula por el recurrente. Así , para desvirtuar las alegaciones del recurrente el juez ha contado con las declaraciones policiales que exponen que estaba a menos distancia de la permitida y no es válido admitir que no sabía la distancia que había cuando es interceptado, ya que de ser así siempre podría alegarse esta circunstancia de ignorar la distancia. Además, hemos señalado que la orden no es interpretable ni valorable, y no es preciso que haya contacto con la víctima, sino que el delito se integra por la circunstancia de haber infringido el margen de distancia, como aquí ocurre, por lo que el hecho de que no se detenga ante la casa de la denunciante no determina su exculpación, ya que es la prohibición tajante de no acercarse en la distancia establecida lo que marca la comisión del delito si se infringe, no que tenga , o no, acceso visual con la víctima. Por ello, el hecho de que el denunciado alegue que tuvo un error en la distancia existente no es causa que desvirtúa la probanza practicada en autos y es clara y palpable que en el momento de ser interceptado estaba a escasos metros del inmueble de la víctima, marcándose los 126 metros que fija el agente nº A006.

Respecto a la intención hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto. Pero por otro lado, la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios a la víctima sería una prueba diabólica de difícil consecución, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del condenado cuando es interceptado por los agentes a escasos 126 metros de la casa de la víctima cuando tenía prohibición de hacerlo , no sirviendo de excusa cualquier actuación que el acusado alegara tener. No existe , pues, el pretendido error valorativo , ya que la juez penal llega a la conclusión de que el acusado circulaba a 270 metros de distancia en base a las declaraciones policiales, que en este caso son determinantes, además de que coincidía el temor de la víctima de que el acusado se acercara por sus inmediaciones, como así finalmente ocurrió y fue detenido por vulnerar la orden de alejamiento, siendo delito con independencia de que se acredite, o no , que había riesgo físico para la denunciante, ya que ello no es elemento del tipo, sino la vulneración objetivable de la orden , y más en este caso en las condiciones en que se produce, se detenga o no frente a la casa de la denunciante.

En el presente caso no consta acreditado el consentimiento, pero la alegación del recurrente en cualquier caso debe desestimarse con los motivos expuestos.

En cuanto a la amenaza proferida, la denunciante ratificó su declaración inicial, por lo que existe prueba pese a que el recurrente mantenga que existieron dudas, lo que la convicción de la juez descarta, ya que la fiscalía interroga a la victima y esta mantiene la denuncia inicial en el plenario. Lo mismo ocurre respecto a la amenaza telefónica ratificada en la denuncia elevada al plenario. Las dudas que plantea el recurrente se desvanecen por la convicción de la juez en la veracidad de las declaraciones pese al distinto parecer o valoración del recurrente de la prueba practicada.

Cuarto.- En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad , razonable y razonado, que efectúa la magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial , completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas , Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún , la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial , que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso , realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso deducido y confirma la Sentencia dictada.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benjamín contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000128/2008, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.