Sentencia Penal Nº 149/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 44/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0004592

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000044/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000005/2008

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS PENALES

SENTENCIA Nº 000149/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Veintiséis de febrero de 2009.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000005/2008 por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS PENALES, por delito de Homicidio, contra Aureliano , vecino de ELCHE, nacido en MALI, el 01/01/84, hijo de y de , representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. Mª DOLORES POYATOS HERRERO, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. LAURA MARTINEZ PONS; en Prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª El Itlmo. Sr. Fiscal D. JOAQUÍN ALARCÓN, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 24/2/09 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 5/2008 por el JUZGADO SOBRE VIOLENCIA DE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 y 62 del C.P , solicitando contra el acusado, como autor, concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del C.P, la pena de 9 años de prisión y con arreglo al art. 57 del C.P la prohibición de aproximarse a menos de 200 m , de la víctima y comunicarse con ella por un periodo de 10 años, accesorias y pago de costas.

TERCERO.- La defensa del procesado, en idéntico tramite interesó su absolución y en el peor de los casos se estimasen los hechos como constitutivos de un delito del art. 148.1 del C.P y se le apreciase la atenuante analógica de embriaguez , debiendo aplicarse la pena en su mitad inferior o la pena inferior en grado.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal considera que el acusado Aureliano tuvo intención dolosa de matar, pese a que el resultado alcanzado fuera el de lesiones, apreciando delito de Homicidio en grado de tentativa, ya que el acusado dio, a su entender, principio a la ejecución, realizando el acto - puñaladas en la zona del cuello - que habría conducido al letal resultado, que en este caso no se produjo por causas ajenas a su voluntad, ya que ninguna de las tres heridas incisas afectó por fortuna a elementos anatómicos de importancia vital (la traquea y los grandes vasos: yugular y carótida). Por el contrario la defensa estima que no está acreditada la autoría de dicha agresión por parte del procesado y subsidiariamente considera que se trata de un delito consumado de lesiones en vez de un delito de Homicidio en grado de tentativa , al no inferirse de las circunstancias acreditadas la intención de matar.

SEGUNDO.- En tal sentido, cuando se trata de discernir entre un "animus necandi" o un "animus laedendi", el Juzgador debe atender en particular, al modus operandi del agente y, en concreto, a los medios utilizados para llevar a cabo la agresión y a la forma de producirse ésta (SS. 1.166/2001 de 12-6 y 52/2.002 , de 21.1 ).

Se han establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos:

a) Los antecedentes del hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) La clase de arma utilizada.

c) La zona o zonas del cuerpo a la que se dirige la agresión.

d) El número de golpes inferidos;

e) Las palabras que acompañan al ataque;

f) La entidad o gravedad de las heridas, etc.

En el presente caso en cuanto a los antecedentes del hecho, la víctima ha relatado que había intentado cortar la relación sentimental que existía entre ambos una semana antes y lo reitero esa misma noche. Las armas utilizadas son los cuchillos de cocina que le fueron intervenidos al acusado en el momento de su detención. La zona del cuerpo contra la que se dirige la agresión entraña riesgo vital. De los sitios posibles, la única zona donde le agrede es en la zona del cuello, denota intención de matar. Existe reiteración, no se trata de un solo pinchazo, hay tres en la misma zona , con evidente riesgo letal potencial (informe forense obrante al F.38 del sumario, ratificado en el juicio). De las tres heridas, uno de los cortes tiene 10 cm de longitud, reviste importancia, aunque por fortuna no alcanzó la suficiente profundidad para afectar a elementos anatómicos de importancia vital. La acción del acusado y en definitiva el trágico desenlace se interrumpe y no se produce gracias a la intervención de terceros. La víctima se encontraba en el suelo, aturdida e indefensa. El procesado no la deja por su propia voluntad, si la deja es porque intervienen dos personas , Jacinto y Olegario, que con riesgo de su integridad se interponen y acuden en auxilio de la mujer, provocando que el procesado se de a la fuga.

TERCERO.- En consecuencia la Sala estima que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 y 62 del C.P, del que es responsable el procesado Aureliano, en concepto de autor, en conformidad con los arts. 27 y 28 del C. Penal .

Como indica la víctima, Dña. Salvadora, en su 2ª declaración ante al Juzgado de Instrucción (F. 77) en la que declaró que quería decir toda la verdad y ha mantenido en el plenario , le unía una relación sentimental con el procesado "una amistad intima, ya que mantenían incluso relaciones sexuales de pareja", que duro año y medio. Unos días antes le comunica que quería romper esa relación y se lo reitera la noche de autos cuando se lo encuentra en la discoteca. Cuando se dirige al aparcamiento nota que le falta el movil, se lo reclama y se produce la agresión en la forma descrita en los hechos probados.

La prueba de cargo es evidente. El procesado solo ha manifestado que lo siente, no ha querido añadir nada mas en el plenario, amparado en su derecho a no declarar. La víctima ha relatado lo sucedido, como le reiteró que quería dejar la relación, él le dice que va a traerle sus cosas de la casa (su pijama etc.) pero vuelve con dos cuchillos de cocina , que se le ocuparon al momento de su detención como testificaron los agentes en el juicio, uno de ellos ensangrentado. Dicho testimonio seria suficiente para enervar la presunción de inocencia en unión de los datos objetivos de carácter periférico que lo corroboran (informes médicos de sanidad, ocupación del arma) pero en este caso han declarado, además de la víctima en el plenario , tres testigos presénciales, que relatan como la tira al suelo y la agrede con el cuchillo , Jacinto, Pedro Jesús y Olegario . El acusado hizo frente al testigo que acudió en auxilio de la víctima ( Olegario ) y al testigo que se bajó del vehículo y se acerco ( Jacinto ), gracias a ellos pudo levantarse la víctima y obtener auxilio. Por lo que es visto que incurrió en el citado delito.

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de parentesco contemplada en el art. 23 del C.P, toda vez que la agraviada Salvadora era al tiempo de la comisión de los hechos, pareja sentimental del procesado desde hacia año y medio.

Como principio general se viene estimando por la jurisprudencia que en los delitos de naturaleza personal, como los cometidos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, opera como agravante , y en los de carácter patrimonial o similar, lo hace como atenuante, y así se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990, 6 de julio, 25 de noviembre de 1992 , 12 de febrero, 26 de mayo, 16 de julio, 13 de octubre de 1993 , 6 de mayo de 1997, 10 de noviembre de 1998 , 21 de mayo de 1990, 20 de mayo de 2000, 22 de enero, 5 y 20 de marzo y 3 de octubre de 2002 . En la actual redacción del precepto , en virtud de lo dispuesto por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, ha desparecido la exigencia de pervivencia de los elementos objetivos de la relación parental o cuasiparental y la existencia de una real y efectiva situación de afecto (Sentencias de 23 de marzo de 1988, 24 de abril de 1989, 2 de julio, 27 de diciembre de 1991, 6 de julio , 25 de noviembre de 1992, 13 de octubre de 1993, 20 de mayo de 200, 28 de mayo y 30 de octubre de 2001 y 29 de marzo de 2005 ).

Por lo que en este caso tal circunstancia concurre con efecto agravatorio.

Interesa la Defensa que se le aplique al procesado la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 20.2 y el 21.2 del C.P , por encontrarse al momento de los hechos en Estado de embriaguez.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 217/07 de 9-3-2007 (F. Derecho segundo).

"La consideración jurídica de embriaguez, o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita , determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20. 1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación sería o profunda de las facultades psíquicas , intelectivas o volitivas (art. 21. 1 ) c) si no es habitual no provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo , podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21. 2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21. 6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. ST.S. 1.672/1.999, de 24-11 ). (S.TS 27 oct. 00 ).

De forma que la eficacia de la embriaguez o de la intoxicación-en la imputabilidad

del reo actúa de las siguientes maneras:

1 °.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano , antiguamente del trastorno mental transitorio, hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal, intoxicación etílica plena.

2°.- Cuando es fortuita pero no plena, se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución de los hechos.

3°.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21,2° del Código Penal, incluso como muy cualificada, si sus efectos han sido especialmente intensos.

4°.- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender sean relevantes pero no especialmente intensas, únicamente podrá apreciarse la atenuante analógica. (SS. 27-2-95 y 28-9-95 ).

En este último sentido se acoge la circunstancia invocada por la defensa , en base a la propia declaración de la víctima, que relata y consta en Acta, que lo vio bebido en el bar y en la discoteca continuó bebiendo y, sin poder precisar de que sustancia se trata, le vio tomar una pastilla con la bebida, ingestión de bebidas alcohólicas que disminuyó de forma sensible, por lo relatado por la perjudicada, su capacidad de autodeterminación. Sin que exista base probatoria para una mayor atenuación de su responsabilidad.

QUINTO.- En la determinación de la pena, al apreciarse un delito de Homicidio en grado de tentativa , procede rebajar la pena base en un grado atendiendo al grave riesgo y resultado producido y conforme al art. 66.1.7º del C.P, compensando la agravante de parentesco con la atenuante analógica de embriaguez que también concurre y compensando ambas , se estima adecuada la pena de 6 años de prisión , con las prohibiciones solicitadas por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 57 del C.P .

SEXTO.- Condenamos a Aureliano al pago de las costas del juicio (arts. 123 del C.P, 239 y 240 L.E.Crim).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58 , 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección Primera de la audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos al procesado Aureliano, como autor de un delito de Homicidio en Grado de Tentativa, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 6 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 200 m de la víctima y comunicarse con ella por un periodo de 10 años, así como al pago de las costas.

Siéndole de abono el tiempo de detención y prisión sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.