Sentencia Penal Nº 521/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 27 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Rollo 2/04.

Sumario 2/04. Novelda 1.

SENTENCIA Nº 521/04

Iltmos. Sres.

D. Alberto Facorro Alonso.

Dª. C. Paloma González Pastor

D. Antonio Gil Martínez.

Alicante a veintisiete de octubre de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital,

integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de

Novelda, seguida por delito de homicidio, en grado de tentativa, robo con intimidación y lesiones,

contra el procesado Jesús Carlos , con DNI NUM000 , de 28 años de edad, hijo de

Antonio y de Carmen, natural de y vecino de Petrel (Alicante), sin antecedentes penales, en prisión

provisional por esta causa; representado por el Procurador Dª. Carmen Lozano Pastor y defendido

por el Letrado D. Luis Arrabal Saint Martín; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,

representado por el Ilmo. Sr. D. José Llor Belda; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Gil Martínez; y

Antecedentes

PRIMERO.- Que iniciada la causa por intervención de la Policía Local de Monóvar y Guardia Civil de Villena , se incoó D. Previas 441/03 , del citado juzgado de Instrucción, que se convirtió en Sumario 2/04, que una vez concluso fue elevado a esta sección , donde se confirmó la conclusión y tras calificación provisional de las partes se señaló el juicio que se celebró el día 25 de los corrientes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal; un delito de robo violento intentado de los arts. 237, 242-1 y 2, 16 y 62, del mismo texto; un delito de lesiones del art. 147-1 y 2 del mismo Código y 2 faltas de lesiones del art. 617 del mismo Código; de los que considera autor al procesado; con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21-2, en relación con el art. 20-1 C. Penal y la agravante de disfraz (art. 22-2 C.P.); solicitando las siguientes penas: de 4 años de prisión; accesorias de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo y prohibición de acercarse a los lesionados a menos de cien metros y al lugar de los hechos por 5 años; por el primer delito; 1 año y seis meses de prisión, con sus accesorias, por el segundo delito; multa de 2 meses a 6 euros diarios, por el tercer delito; y multa de 40 días , a 6 euros diarios, por cada una de las faltas; y costas; y a que indemnice a Fermín en 3.000 euros, por lesiones; y en 10.200 euros, por secuelas; a José , en 30 euros; a Salvador, en 900 euros; a Elisa, en 270 euros, por lesiones; y 3.310 euros, por secuelas; y a Carlos Daniel, en 510 euros, por lesiones.

TERCERO.- La defensa, en el mismo trámite, solicitó la absolución por entender concurre la eximente completa del art. 20 ,1 C. Penal; y alternativamente, que se aplique la misma eximente incompleta que aprecia el Ministerio Fiscal, pero aplicando las siguientes penas: 2 años y 6 meses de prisión , por el primer delito; y 1 año de prisión, por el segundo; conformándose con las demás penas interesadas por la acusación pública.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: a) un delito de homicidio, en grado de tentativa , previsto y penado en el artículo 138, en relación con el artículo 16.1, ambos del Código Penal, respecto a su comportamiento con el perjudicado Fermín ; b) un delito de robo con intimidación a las personas, en grado de tentativa, de los artículos 237, 242,1 y 2 y 16 C. Penal; c) un delito de lesiones del artículo 147.1 y 2 Código penal , por las causadas a Elisa ; ; y c) dos faltas de lesiones del art. 617 C. Penal, por las causadas a Salvador y Carlos Daniel .

Veamos separadamente cada uno de dichos delitos:

A) Aún cuando no se ha cuestionado por las partes la calificación jurídico-penal de este resultado lesivo, lo cierto es que el Tribunal podría haber degradado la conducta de apreciar que no concurrían las circunstancias determinantes de la existencia del homicidio intentado.

La polémica sobre la adecuada subsunción típica de las lesiones causadas -si integra un homicidio intentado (art. 138 C.P.) o un delito de lesiones consumado (art. 147 C.P.) - se resuelve, según reiterada Jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias concretas del suceso, especialmente a la localización anatómica y peligrosidad de las lesiones y a la intención del agresor, aunque la aprehensión del juicio de intenciones que tuviera el agresor, como elemento interno y sin embargo definidor y delimitador de los delitos de lesiones y homicidio "animus laedendi" o "animus necandi", como elemento espiritual no puede ser percibida y verificada por el Juzgador sino a través del análisis de una serie de circunstancias que analizadas de forma conjunta y complementaria pueden permitir , a posteriori, determinar si la acción estaba guiada por una intención lesiva u homicida, sirviendo como circunstancias en base a las cuales pueda alcanzar el Tribunal un juicio de certeza en uno u otro sentido las siguientes: a) antecedentes que obren de las relaciones entre autor y víctima; b) manifestaciones del infractor y actitud del mismo antes, durante y después de la agresión; c) circunstancias conexas a la acción; d) medios o instrumentos utilizados en la agresión; e) zona del cuerpo a que fue dirigía la agresión; f) dirección número y violencia de los ataques y golpes; g) condiciones de espacio , lugar y tiempo; h) causa u origen del ataque. (s.TS 6 jul. 2001). Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2003 , confirma esa misma doctrina relativa a la deducción de la intención del autor por los indicios concurrentes, como son: a) la existencia de golpes contra el cuerpo de una persona; b) que tales golpes vayan dirigidos a una zona vital; c) la utilización de un medio, que dirigido a esa zona tiene aptitud para producir la muerte

En este caso se utilizó un arma mortífera , una pistola olímpica de calibre 22, que a la escasa distancia en que se encontraban los dos implicados, el acusado y la víctima forcejeando, el disparo efectuado podría, con grandes dosis de probabilidad, haber causado la muerte instantánea del receptor del disparo; y si no se produjo esa luctuosa consecuencia se debió a la rápida e inmediata aplicación de los remedios médico-quirúrgicos necesarios, al ser evacuado con toda rapidez al centro sanitario, con tanta prontitud que cuando llegó la Policía Local a los pocos instantes de cometerse el hecho, el herido ya había sido evacuado. Esa rápida intervención evitó que la herida que le ocasionó el disparo causara su muerte , ya que, como informan los Forenses, el pronóstico a la llegada al hospital fue calificado de muy grave y por el tipo de arma empleada y la zona anatómica a que afectó el disparo, existió riesgo vital para el herido.

De esos datos fácticos, se infiere que el agresor actuó con un dolo de ímpetu que integraba el "animus necandi", el cual no desaparece ni se debilita porque el motivo último de la agresión sea irrelevante o porque el resultado definitivo de las lesiones sea más o menos grave, recibiendo una más adecuada subsunción jurídico-penal como constitutivo de un delito de homicidio en grado de tentativa. (s.TS 7 dic. 01).

No es admisible la tesis de la defensa que pretende disminuir la responsabilidad de su patrocinado aduciendo una supuesta falta de intencionalidad tratando de desviar hacia la pura casualidad el disparo que hirió a la víctima, producido en el curso del forcejeo que mantuvieron; pues el herido sujetaba al atacante por los antebrazos y no por las manos , y, además, y lo que resulta más trascendente, esa hipótesis desgravadora no concuerda con el número y continuidad de disparos efectuados, que demuestra una intencionalidad tendencial y maliciosa , cuando menos eventual, en el acusado.

B) El delito de robo con intimidación en las personas (art. 242 , 1 y 2 C. Penal), en grado de tentativa (art. 16 C.P.) , no precisa especiales comentarios, ya que fue el detonante de la actuación del acusado, cuya intención era apoderarse del metálico que encontrara en el establecimiento, sometiendo la voluntad de los presentes con la amenaza que suponía el arma que esgrimía desde el primer momento, concurriendo la causa de agravación específica del párrafo 2º por el uso del arma , instrumento sumamente peligroso, intimidatorio y disuasorio. La tentativa se determina por la falta de consumación del delito por causa ajena a su voluntad.

C) El delito de lesiones (art. 147 C. Penal) y las dos faltas de lesiones (art. 617 C. penal), se definen por los resultados lesivos sufridos por Elisa, por un lado, que precisaron tratamiento médico para su curación y, por tanto, integran el delito de lesiones con que han sido calificados; y por las padecidas por Salvador y Carlos Daniel , quienes no precisaron más que la primera asistencia para su sanidad; estando provocados todos esos daños físicos por el enfrentamiento que mantuvieron con el acusado tratando de reducirlo, derivados de la resistencia que este ofrecía a que lo retuvieran.

SEGUNDO.- De los delitos y faltas descritos (tentativa de homicidio, robo y lesiones), responde en concepto de autor el procesado Jesús Carlos ; conforme a lo dispuesto en el art. 29 del mismo Código, cuya culpabilidad se desprende del propio reconocimiento de los hechos que ha efectuado en el acto del juicio, en el que ha admitido esencialmente su comisión, aún tratando de disculparse por el mal producido, que concuerda con la mecánica de ocurrencia del suceso descrita con todo lujo de detalles por todos y cada uno de los afectados, cuyos testimonios merecen plena credibilidad , por su contundencia, coincidencia y verosimilitud que ofrecen, y de la conjunción de ambas versiones, unida a las circunstancias objetivas del suceso (pistola empleada, casquillos encontrados, lesiones producidas, consecuentes con los disparos efectuados y resistencia ofrecida...) se obtiene la firme convicción de la autoría del acusado en los delitos y faltas en que han sido subsumidos los distintos apartados en que se desgrana su conducta ilícita.

TERCERO.- Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

a) eximente incompleta de alteración psíquica del nº 1º del art. 21 , en relación con la eximente nº 1 del art. 20, ambos del Código Penal, por la deficiencia en la capacidad intelectiva , que afecta a su aprendizaje, que padece el acusado, que le convierte en semiimpuitable, según el dictamen emitido por los Médicos Forenses, que lo han reconocido, atendiendo a los antecedentes de los tratamientos que figuran en la causa y al examen psicológico a que ha sido sometido. La pretensión de la defensa de que sea considerado inimputable, no puede prosperar, porque su estado mental no alcanza tal grado que le prive totalmente de capacidad de entender la trascendencia de sus actos, resultando más acorde con su padecimiento la aplicación del efecto atenuatorio derivado de su catalogación como eximente incompleta.

b) agravante de disfraz (art. 22. 2 C. Penal) , que no cabe duda concurre en el caso, al haber tratado el culpable de ocultar su identidad utilizando un pasamontañas que le cubría totalmente el rostro y el resto de la cabeza, que impedía conocer de quién se trataba y que habría dificultado, sino evitado, su identificación caso de haber consumado el delito y huido del lugar de autos, facilitando su impunidad.

En la determinación de la pena, tratándose de un delito en grado de tentativa (art. 16 C. Penal), el art. 62 del mismo texto permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y los criterios rectores de esa disminución son: a) el peligro inherente al intento; b) el grado de ejecución alcanzado. Aplicando tales dos criterios el Tribunal Sentenciador habrá de razonar sobre su aplicación al caso correspondiente, en el aspecto de su motivación relativo a la individualización de la pena (s.T.S. 28 feb. 2003). Por su parte el art. 68 C. penal , permite que se puede rebajar la pena en uno o dos grados cuando concurra alguna eximente incompleta, como es el caso que juzgamos, individualizando la pena en función del número y entidad de los requisitos que falten, la personalidad del autor y las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran.

La deficiencia mental del procesado no es tan acusada como para merecer una disminución penológica superior a un grado, puesto que incluso ha sido despreciada por la psicóloga que lo ha examinado , para quien su cociente intelectual no supone retraso mental alguno, encuadrándolo en la línea limítrofe de la normalidad, es decir, lo considera un border line. Por ello, su inteligencia no es tan débil que no le permita distinguir con cierta agudeza , aunque disminuida, la licitud o ilicitud y el peligro de los graves actos cometidos. La exención parcial repercute en la reducción de la pena en un en un grado por ese motivo.

Al tratarse de delitos en grado de tentativa (el homicidio y el robo) se aplica igualmente una reducción de pena en un grado , por el riesgo inmanente a la forma de ejecución y al Estado próximo a la consumación que ambos delitos alcanzaron, que no culminaron con éxito por la reacción defensiva del hijo del dueño del establecimiento para defender a su padre de la amenaza de la pistola y por la asistencia casi inmediata que se le prestó tras recibir el disparo, que palió los efectos de la herida y evitó su muerte; circunstancias ambas ajenas a la voluntad del autor, que realizó todos los actos a su alcance para ejecutar los delitos, con desprecio del peligro que suponía el medio empleado.

Al concurrir la agravante de disfraz con el empleo de un sistema de ocultación plena de la identidad, que, prácticamente le procuraba una total impunidad , por la imposibilidad material o gran dificultad de ser reconocido al quedar ocultos y disimulados todos sus rasgos físicos más fácilmente identificables y reconocibles, como son el rostro y la cabeza, las penas resultantes con las reducciones efectuadas, que en definitiva es de dos grados, uno por la circunstancia modificativa y otra por el grado de ejecución, se aplicará en su mitad Superior.

Respecto al delito de lesiones, la reducción a aplicar será de dos grados, al tratarse de un delito consumado, calificado por el resultado lesivo producido , en el que no se aprecia una voluntad manifiesta y directa para su causación, al derivar del enfrentamiento que se produjo entre el asaltante y los moradores del local; degradándose la pena a la pecuniaria, con cuantía diaria de 6 euros, cantidad media que habitualmente se suele imponer, cuando se desconoce la situación económica del reo y que la Jurisprudencia considera ponderada por su proximidad con el grado mínimo de la amplia escala penológica fijada en el art. 50.5 C. Penal, a fin de evitar que se convierta en una sanción puramente simbólica, si se impusiera una cantidad inferior (s.TS 7 jul 99; 20 nov. 00; 12 feb 01; 11 jul 01; 15 oct 01; 3 jun 02; 7 nov 02).

Asimismo se aplicará la medida de alejamiento interesada por el Ministerio Fiscal, respecto del primero de los delitos descritos, dada la gravedad de los hechos , al temor que la proximidad del delincuente puede suponer para los perjudicados, teniendo en cuenta, especialmente la afectación psíquica que les ha producido los hechos y a la potencial peligrosidad que pueda representar el acusado, concurriendo, por ende, las circunstancias fácticas que el art. 57 C. penal contempla para su imposición.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de Jesús Carlos, que indemnizará:

a) a Fermín en la suma de 3.000 euros por las lesiones, comprendidos los días de incapacidad y hospitalización; y en 10.000 euros , por las secuelas;

b) a Elisa en 250 euros por los las lesiones; y en 3.300 euros por las secuelas;

c) a Edurne, en 900 euros, por las lesiones sufridas; y

d) a Carlos Daniel, en 500 euros, por las lesiones.

No procede conceder indemnización a José al no haber sufrido ningún tipo de lesión, según el informe forense emitido respecto del mismo.

Estas cantidades se consideran proporcionadas al perjuicio sufrido por cada uno de ellos y se obtienen aplicando por equiparación la normativa reguladora de esta materia en sucesos imprudentes, que aunque no sean preceptivas en estos supuestos, pueden utilizarse como referente , como hacemos en este caso y coinciden prácticamente con las interesadas por las acusaciones.

Las cantidades fijadas devengarán el interés legal.

QUINTO.- Condenamos al pago de las costas del juicio a Jesús Carlos (arts. 123 C. Penal y 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que condenamos al procesado Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de: a) un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código penal; b) un delito de robo con intimidación en las personas, en grado de tentativa, de los arts. 237, 242, 1 y 2 y 16 del Código Penal , c) un delito de lesiones del art. 147 C. penal; y d) de dos faltas de lesiones del art. 617 C. penal; concurriendo la eximente incompleta de trastorno mental del art. 21,1, en relación con el art. 20,1 C. Penal; y la agravante de disfraz (art. 22.2. C. Penal) como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a las siguientes penas:

a) cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a las víctimas a menos de cien metros y al lugar de los hechos, durante cinco año, por el primer delito;

b)un año y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , por el segundo delito;

c) una multa de dos meses, con cuota diaria de 6 euros, que supone un total de 360 euros, con pena subsidiaria de prisión de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar, por el tercer delito; y

d) a una multa de 1 mes, con cuota diaria de 6 euros, que supone un total de 180 euros, con prisión subsidiaria de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar, por cada una de las faltas.

Y a que indemnice:

a) a Fermín en la suma de 3.000 euros por las lesiones , comprendidos los días de incapacidad y hospitalización; y en 10.000 euros, por las secuelas;

b) a Elisa en 250 euros por las lesiones; y en 3.300 euros por las secuelas;

c) a Edurne, en 900 euros, por las lesiones sufridas; y

d) a Carlos Daniel , en 500 euros, por las lesiones.

Condenamos al acusado al pago de las costas del juicio.

Contra esta Sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.