Sentencia Penal Nº 155/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 65/2009 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0001073

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000065/2009- -

Dimana del Juicio Oral - 000229/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

Apel P.A 11/08

Apelante D. Germán

Abogado MANUELA PASTOR ARACIL

Procurador LUIS M. GONZALEZ LUCAS

Apelado/s Dª María Rosa y MINISTERIO FISCAL

Abogado AMALIA MARIA ORTUÑO MENGUAL

Procurador ISABEL MARTINEZ NAVARRO

SENTENCIA Nº 155/09

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de febrero de 2009

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 520, de fecha 27 de Noviembre de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000229/2008, habiendo actuado como parte apelante D. Germán , representado por el Procurador Sr./a. GONZALEZ LUCAS, LUIS M. y dirigido por el Letrado Sr./a. PASTOR ARACIL, MANUELA, y como parte apelada Dª María Rosa y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. MARTINEZ NAVARRO, ISABEL y dirigido por el Letrado Sr./a. ORTUÑO MENGUAL, AMALIA MARIA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno Germán, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de prisión de SEIS (6) meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Como autor de una falta de injurias, a la pena de CUATRO (4) días de localización permanente, a cumplir en el domicilio.

Y al pago de las costas, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de D. Germán el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 25/2/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento, fue a recoger a la hija común que tenía con la victima esperando a que saliera esta abordándole más tarde y llamándole puta cuando la mujer se reunió con su nueva pareja en las proximidades del domicilio de sus padres.

Así las cosas, el juez penal llega a esta plena convicción en la sucesión de hechos ante la propia declaración de la víctima que mantiene cuál fue la actuación del denunciado, ahora recurrente, en razón a la firmeza y seguridad con la que declara además de sin contradicciones, pese al distinto parecer del recurrente, y la propia pareja nueva de la victima que corrobora esta afirmación declarada probada por el Juzgador.

La victima declara que el acusado le abordó en varias ocasiones el día de los hechos y que el ahora recurrente le estuvo siguiendo durante unos 15 min con una moto , y ello integra el delito del art. 468 CP . Además, aunque hubiera sido casual su conducta debió ser otra y no persistir en el acercamiento, que es lo que finalmente hizo en lugar de abandonar el lugar, pese a que el recurrente mantenga una postura propugnando la disparidad en el contenido de las declaraciones de victima y acusado, lo que por otro lado suele ocurrir con frecuencia en estos casos, pero no por ello debe dotársele de menos valor a la declaración en el plenario de la victima, lo que en el juicio valorativo queda al del propio Juzgador que ha presidido la vista con la inmediación de la que se carece en esta alzada.

SEGUNDO.- Por ello, no existe error alguno valorativo como propone el recurrente quien apela a la existencia de versiones contradictorias. Sin embargo , es preciso proceder al examen de las declaraciones que constan en el plenario, que son las que adquieren el valor de prueba valorable por el Juzgador, ya que las declaraciones efectuadas con anterioridad no tienen valor de prueba y es el Juzgador el que debe proceder al examen personal de las pruebas practicadas en el juicio oral, ya que el recurrente propone una batería de cuestiones en torno a su versión de los hechos. Pero las menciones que efectúa el recurrente no tienen el valor desvirtuador para restar la credibilidad que ofrece la declaración de la víctima en relación al hecho concreto que declara probado el juez penal y que es que el día 25-9-07 el acusado abordó a su ex pareja, le insultó cuando la mujer se reunión con su nueva pareja , circunstancia que no tiene acomodo en la orden de prohibición de acercamiento que tenía el recurrente.

La victima insiste en el juicio que el acusado le estuvo siguiendo durante varios minutos, lo que denota una actitud rebelde y hostil al cumplimiento de la medida que tenía de prohibición de acercarse y pese a su existencia incumple. Por ello, el hecho de que el acusado desmienta la versión ofrecida por la víctima solo entra en el terreno de las distintas versiones que en un plenario pueden ofrecer victima y acusado de un hecho delictivo, pero que en el presente caso se entiende que concurra prueba debidamente valorada por el juez penal, pese al distinto parecer del recurrente que secuencia una serie de declaraciones que para el mismo pueden producir crear dudas acerca de la veracidad del hecho probado, sin que esta duda sea aceptada por esta Sala al comprobar el acta del juicio y la declaración de hechos probados del juez penal y su argumentación jurídica alrededor de la prueba practicada. Es evidente, por otro lado, que entre acusado y victima de un hecho existan diferentes versiones y contradicciones , pero ello no desnaturaliza la declaración de la víctima, ya que aunque el recurrente sostenga en el alegato 2º que esta contradicción entre las declaraciones de acusado y victima debe llevar a la absolución no resulta admitido por la Sala al considerar correcta la valoración del Juzgador por su especial posición en el juicio y su inmediación que le privilegia. El recurrente plantea dudas respecto a quien fue el que se acercó a quien, pero la contundente declaración de la víctima lleva a la sala a aceptar la acertada valoración del juez penal, ya que aunque así hubiera sido su actitud debió ser otra y no persistir en el acercamiento.

El recurrente sostiene que podría haber algún móvil de resentimiento frente al acusado por la victima , pero nada de eso consta y supone una deducción no acreditada y que no desvirtúa la contundente declaración de la víctima. Esta declara que el acusado le siguió durante unos minutos y ello por sí solo ya integra la comisión del delito cometido del art. 468 CP, por lo que decaen las alegaciones de dudas respecto a la existencia de acercamiento voluntario del acusado.

Respecto a la intención hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto. Pero por otro lado, la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios a la víctima sería una prueba diabólica de difícil consecución, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del condenado cuando se le acerca.

TERCERO.- En estas condiciones , este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación , ha dispuesto de una percepción sensorial , completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial , gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido , la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003 , de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio , de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

La convicción del juez acerca del incumplimiento de la orden de alejamiento es absoluta, habida cuenta que concurren los dos elementos que enervan la presunción de inocencia, como es el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento y la vulneración objetiva de la orden. Por ello, existe infracción del art. 468 CP, ya que se verifica una actuación estrictamente dolosa y perfectamente definida por el Juzgador en cuanto a la concurrencia de los elementos definidores del quebrantamiento del alejamiento, ya que esta orden no permite circunstancias que alteren la exigencia de su cumplimiento , por lo que el delito tipificado en el art, 468 CP se trata de un delito perseguible de oficio. Y tampoco existe error en la valoración probatoria por cuanto la argumentación del juez respecto a la génesis y fin de su convicción es razonada, por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia.

En cuanto a las costas impuestas hay que reseñar que sobre todo en los casos de violencia de género y aplicando la interpretación que al efecto se deriva de la LO 1/2004 las víctimas tienen derecho a ser asistidas de Letrado/a que pueda ejercer la acusación particular en el acto del juicio, por lo que en los supuestos de violencia de género no es superflua la intervención de Letrado/a a modo de acusación particular, por lo que se desestima también el motivo 4º del recurso.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Germán contra la Sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2008, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000229/2008, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.