Sentencia Penal Nº 356/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 192/2008 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0003405

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000192/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000423/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor Nº 5 DE BENIDORM

D. Urgentes: 321/07

Apelante Carlos José

Abogado JAIME MORALES MORALES

Procurador TERESA RIPOLL MONCHO

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 356/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de mayo de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha

visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 229/07, de fecha 23 de Agosto de

2007 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio

Oral - 000423/2007, habiendo actuado como parte apelante Carlos José , representado por el Procurador Sr./a.

RIPOLL MONCHO, TERESA y dirigido por el Letrado Sr./a. MORALES MORALES, JAIME, y como parte apelada MINISTERIO

FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Carlos José como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 del C.P, con la agravante de reincidencia a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por DOS AÑOS. Se le condena al pago de las costas.

Se impone la prohibición a D. Carlos José de acercarse al domicilio, trabajo o lugar donde se encuentre Dña. Consuelo a menos de 500 metros por cualquier procedimiento por tiempo de DOS AÑOS.

Para la ejecución de la pena impuesta deberá compensarse el tiempo que la condenada haya estado privada de libertad por estos hechos, salvo que ya lo tuviera abonado.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Carlos José el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 23/5/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La declaración de hechos probados descrita por el juez penal se cohonesta con la inmediación de la prueba practicada ante la judicial presencia. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba en atención a que la víctima se ha amparado en el art. 416 Lecrim y que la única prueba es la de los agentes policiales que no presenciaron los hechos. Sin embargo, esta Sala ya ha hecho referencia en múltiples ocasiones que en estos casos suele ser práctica habitual que la víctima se ampare en el art. 416 L.E.Crim o cambie en el plenario la declaración llevada a cabo ante la comisaría o juez instructor. Ello no quiere decir, sin embargo, que si el ilícito penal se ha cometido y existen pruebas de que ello es así quede en las opciones de la víctima tener en su mano la absolución del acusado si este cometió el hecho tipificado en el código penal. Por ello, en estos casos es el Juzgador penal el que a instancia de las acusaciones valorar si el hecho se cometió, o no, en base a la prueba practicada.

En este caso, el juez penal señala que el acusado negó los hechos , y que la víctima se niega a declarar y corroborar en el juicio su inicial declaración. Sin embargo, los datos de los que ha dispuesto el juez para llegar a su plena convicción han sido varios, ya que pese a la negativa de la victima los agentes policiales que declaran se ratifican en el atEstado que se incoa a raíz de llamadas al 091 de que un hombre estaba agrediendo a una mujer en la vía pública, señalando los agentes en el plenario al ratificarse en el atEstado y tener valor de prueba que cuando llegaron al lugar tras ser requeridos por los golpes de que había sido objeto la mujer esta estaba en el suelo con lesiones en la cara y quejándose, recogiendo el atEstado que esta y quienes le estaban ayudando manifiestan que su pareja le había agredido, golpeándole y amenazándole de muerte. Por ello, a la prueba citada se adiciona la del parte médico de asistencia y el informe de sanidad inmediato a los hechos, lo que es tenido en cuenta por la juez penal para otorgarle el valor de prueba pese al distinto parecer del recurrente que otorga mayor relevancia al silencio de la víctima, aunque no debe olvidarse que en estos casos debe valorarse si ha existido intervención policial inmediata a los hechos y las razones de la comparecencia de los agentes en el lugar , cuando en este caso, como en otros muchos, lo ha sido a requerimiento vecinal al comprobar la agresión producida.

En consecuencia, resulta importante la inmediación judicial en la práctica de la prueba para llevar a efecto una acertada valoración, pero es que en estos casos es preciso valorar la declaración de los únicos testigos que existen, que son los agentes que comparecen cuando son alertados por los vecinos ante la agresión producida, habiendo reconocido la víctima a los agentes nada más llegar estos que fue su pareja la que le había agredido.

Por ello, aunque la víctima-testigo de cargo no quiera declarar sobre la realidad de lo ocurrido el Estado no puede permanecer inerte ante este tipo de hechos. Por ello , los agentes policiales que declaran en el plenario no son testigos de referencia, sino que son testigos directos que han declarado sobre lo que han visto y su declaración como testigos es de suma importancia, ya que no se personan sin razón en el lugar de los hechos, sino por cuanto ante el incremento de la solidaridad en los vecinos y la implicación de muchas personas que no quieren sentirse cómplices con su silencio de las situaciones de maltrato que sufren muchas mujeres en nuestro país se comunican con las Fuerzas de seguridad del Estado cuando escuchan desde sus hogares que una mujer está siendo agredida para que comparezcan los agentes en el lugar de los hechos. Así, si más tarde en el juicio oral la víctima se ampara en el art. 416 L.E.Crim para no declarar o cambia los hechos o simplemente los niega, no por ello entenderemos que no existe prueba de cargo, sino que lo es, - y puede tener rango de prueba de cargo- la declaración de los agentes de policía que declaran en el plenario lo que vieron; es decir , la situación de agobio de las víctimas, marcas en el cuerpo de estas, o signos externos y evidentes que determinan con total evidencia que se ha producido una agresión por parte de un hombre a su pareja, pese a que ella siga negando los hechos más tarde, o, incluso, el mismo día. Así, si el juez aprecia que con esta declaración policial, - que no es prueba testifical de referencia , sino testifical directa-, existe prueba de cargo y llega a la convicción de que se ha cometido un delito de violencia de género , esta inmediación judicial le privilegia para poder dictar Sentencia condenatoria al no apreciarse error valorativo, ya que a tenor de las pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración, esta Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del Juzgador de instancia, que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor del Juzgador sea errático, arbitrario o disparatado , sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio , cuya valoración depende de la inmediación judicial de la que carece el Tribunal de apelación, que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado, al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la Sentencia apelada.

Segundo.- El recurrente se desmarca de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador e insiste en que ni el acusado ni la víctima manifestaron que el primero le había agredido, pero insistimos que no es patrimonio de las partes establecer las imputaciones, u otorgarle a estos delitos la característica de ser perseguibles a instancia de parte.

El principio in dubio pro reo, que en el escrito de apelación se dice vulnerado, integra un mandato orientativo dirigido al Tribunal, que guarda estrecha conexión con la presunción de inocencia, al constituir , uno y otro, manifestaciones de un genérico favor rei , que entra en juego cuando practicada la prueba, de su apreciación conjunta no se desvirtúa la presunción de inocencia; lo que conlleva que cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, huelga plantear la aplicación del referido principio (s.T.C. 31/81;13/82; 25/88 ). Por ello, desde el momento en que el Juzgador considera probado un dato fáctico, está excluyendo la duda sobre su existencia y la consiguiente aplicación del pro reo, por lo que la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que aquel principio pertenece a las facultades valorativas de la prueba que el citado art. 741 Lecrim. reserva al Juzgador de instancia (s. TS 13-12-89; 6-7-92; 20-1-93; 4-4-94; 7-2-95 ).

La presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución, que en el recurso se dice vulnerada, comprende dentro de su ámbito los hechos presuntamente delictivos que se imputan al acusado y la ejecución del mismo por dicho acusado. Por el contrario , caen fuera de su esfera y pertenecen al marco de la legalidad ordinaria tanto el juicio jurídico-penal sobre el elemento de la culpabilidad del delito, así como la determinación de los elementos del tipo o subsunción (s.TC 141/86; 254/88; 195/93; s.T.S. 12-5-93; 29-6-94; 9-2-95 ). Por tanto, la presunción de inocencia comprende dos espacios fácticos: la existencia real del ilícito penal y la participación del acusado, quedando excluido del mismo la reprochabilidad jurídico-penal y la tipificación del suceso (s.TS 9-5-89; 30-9-93; 21-2-95 ).

No hay, por tanto, vulneración de la presunción de inocencia, al producirse prueba bastante que acredite la culpabilidad del acusado, obtenida en condiciones de legalidad , con contradicción, publicidad e inmediación; y tampoco puede aplicarse el principio in dubio pro reo al no plantearse al Juzgador dudas acerca de dicha culpabilidad.

Además, no se trata de que se haya valorado el atEstado, sino pese a que la víctima no haya querido denunciar recordamos que se trata de un delito perseguible de oficio el que es objeto de acusación por la fiscalía, por lo que si los agentes declaran en el plenario es esta prueba la que es valorada por el juez penal. Además, la prueba es corroborada por el dato objetivo que el juez señala del parte médico e informe de sanidad corroborando la existencia de la agresión, pese al distinto parecer del recurrente , ya que hemos señalado que no se trata de un delito perseguible a instancia de parte. Así , aunque la victima niegue la agresión o la silencie existe llamada de los vecinos a los agentes, quienes comparecen y declaran a la judicial presencia lo que aprecian, por lo que tiene esta declaración rango de prueba de cargo, aparte de la debida argumentación del juez penal que llega a la convicción de que se cometió por el recurrente el delito de violencia de género.

Así las cosas, esta implicación de los vecinos y/o familiares en las denuncias o llamadas ante la autoridad por violencia de género ha sido una de las constantes reivindicaciones que se ha llevado a cabo por los analistas de la violencia de género al tratarse de un delito perseguible de oficio y no queda a la disposición de la víctima su denuncia, sino que es el Poder del estado el que debe velar por el rechazo a este tipo de situaciones de violencia de género, por lo que la implicación de vecinos de víctimas de violencia de género cuando escuchan o ven, como en este caso en el que auxiliaron a la víctima, supuestos de agresión es de capital importancia para conseguir una inmediata presencia policial en el lugar de los hechos que evite un agravamiento de la inicial situación de maltrato y que pueda practicar la inmediata detención del autor de los hechos y proceder a una inmediata atención médica a la víctima que es lo que se hizo acertadamente por la fuerza policial actuante que más tarde ratificó en el plenario su eficaz e inmediata intervención. Es decir , que son claros los datos que motivan que comparezcan los agentes en el lugar de los hechos y que explicitan en el plenario a tenor del atEstado elaborado y que consta en autos.

Existe presencia inmediata policial en los hechos que comprueban la situación de la víctima pocos instantes después de producirse la agresión, parte médico inmediato y testigos de cargo, los agentes, que declaran sobre los hechos , por lo que en modo alguno puede apelarse a la existencia de una duda razonable que permita al recurrente exonerarse de la responsabilidad por la agresión realizada.

Tercero.- En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él , y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos" , en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial , completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos, etcétera (por todas , y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por todo ello , debe desestimarse el recurso deducido por los fundamentos del Juzgador " a quo" que se admiten más los formulados en la presente resolución como también postula la fiscalía.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José contra la Sentencia de fecha 23 de Agosto de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000423/2007, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.