Sentencia Penal Nº 433/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 220/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0004352

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000220/2008- -

Dimana del Juicio Oral - 000498/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

Apelación P.A. 57/07

Apelante Asunción

Abogado GABRIEL ANGEL MORATALLA MAS

Procurador LUIS BELTRAN GAMIR

Apelado/s Alberto

Abogado ANA M. LLORCA LOPEZ

Procurador JOSE MANUEL SAURA ESTRUCH

SENTENCIA Nº 433/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de junio de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha

visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 192, de fecha 8 de Abril de 2008

pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral -

000498/2007, habiendo actuado como parte apelante Asunción , representado por el Procurador

Sr./a. BELTRAN GAMIR, LUIS y dirigido por el Letrado Sr./a. MORATALLA MAS, GABRIEL ANGEL, y como parte apelada

Alberto , representado por el Procurador Sr./a. SAURA ESTRUCH, JOSE MANUEL y dirigido

por el Letrado Sr./a. LLORCA LOPEZ, ANA M..

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a Alberto , de los delitos de Quebrantamiento de medida Cautelar y amenazas de los que venía acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Asunción el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 25/6/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se dicta sentencia absolutoria por el Juzgador penal por entender que no ha quedado acreditado al decir del juez penal el hecho que era objeto de acusación. Hay que hacer constar que el juez penal realiza una ponderada valoración de la prueba en cuanto a la presencia del acusado en el establecimiento público abierto desde las 14 h del día de los hechos junto con otras personas, habiendo comparecido la fuerza actuante en el lugar de los hechos y sin que fuera preciso adoptar ninguna medida al no apreciarse ningún tipo de dolo en la actuación del acusado, habida cuenta que la comisión de un delito de quebrantamiento de condena debe apreciarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, sobre todo la actuación o actitud dolosa de la persona sobre la que pesa la orden; más aún cuando como en el presente caso este se encontraba en un establecimiento público, mientras que la denunciante se encontraba en la terraza de otro establecimiento, por lo que no se aprecia por el juez penal ningún tipo de "ánimus" del acusado de quebrantar la orden , sino de una presencia en un local público y la de la denunciante en la terraza de otro cercano sin que en virtud del privilegio que le supone al juez penal la inmediación en la práctica de la prueba se haya acreditado la existencia de un delito de amenazas que también era objeto de acusación. Para ello, el juez penal realiza una valoración de la prueba practicada y llega a la convicción de que no existe tampoco delito de amenazas señalando, al mismo tiempo, que comparecieron en el juicio un agente policial que se desplaza al lugar de los hechos y el titular del establecimiento sin que se aprecie de su declaración que el acusado tuviera el ánimo de acudir allí a sabiendas de que la denunciante estaba cerca del lugar o precisamente para quebrantar la orden mediante actitudes de atemorizantes que siempre llevan consigo los actos de quebrantamiento de condena.

El recurrente insiste en que sí que existió ánimo propio y específico de quebrantar la orden por su presencia en el lugar , pero la acertada valoración del juez penal es distinta y coherente, ya que no siempre que existe una coincidencia de dos personas en lugares comunes o frecuentados por público, teniendo estos el carácter de públicos es posible apreciar que se está cometiendo un delito de quebrantamiento de condena. El recurrente insiste en la declaración del titular Bar Emilio sobre si se veía desde su bar el otro en el que se encontraba la denunciante, lo que evidencia la inexistencia del delito porque ni tan siquiera se encontraba el denunciado en el mismo establecimiento lo que avala la ausencia de dolo lejos del criterio del recurrente.

Respecto al delito de amenazas expuesto en el exponiendo 2º del recurso hay que puntualizar que no es el acusado el que debe probar su inocencia sino la acusación y en modo alguno queda acreditado, teniendo que circunscribirse la prueba a la verificada en el plenario y sin que la mera declaración de la víctima tenga en cualquier caso la eficacia suficiente para enervar la presunción de inocencia en cualquier caso, más en situaciones como esta en la que se circunscribe, por un lado , a la apreciación de la concurrencia de dolo en el quebrantamiento y la existencia de las amenazas que no queda probado según la práctica de la prueba llevada a cabo ante el juez penal pese al distinto criterio del recurrente. Este insiste en el motivo 3º en la repetición de estos hechos en otras ocasiones, pero hay que circunscribirse a lo que es objeto de las actuaciones y en este caso no hay prueba de cargo que avale el recurso del recurrente pese a la referencia a otros hechos que no pueden ser tenidos en cuenta por cuanto el Derecho penal debe sujetarse al hecho objeto de enjuiciamiento.

Respecto al motivo cuarto hay que señalar que en modo alguno concurre el tipo planteado por cuanto la inexistencia de dolo hace desaparecer el delito que es objeto de acusación. En los casos en los que no se aprecia que el hecho denunciado tiene como finalidad la de quebrantar "dolosamente" la orden de alejamiento no puede extenderse la interpretación del tipo bajo la tesis que en cualquier lugar y modo deba aplicarse el derecho penal en supuestos de coincidencia; además, la fuerza actuante, tras ser requerida su presencia y tomar declaraciones a los presentes acordó no adoptar medida alguna, prueba evidente de que no se había cometido ilícito penal alguna y sin que fuera preciso realizar acto alguno en el sentido propuesto por el recurrente. Lo mismo cabe decir del motivo 5º del recurso en cuanto al delito de amenazas y la práctica de la prueba llevada a cabo por el juez penal bajo cuya inmediación no se ha acreditado la existencia del delito en cuanto a la amenaza gestual señalada por el recurrente respecto al acusado. Por ello, una cosa es que la realización de ese gesto sea delito, como ya se ha pronunciado esta sala en varias ocasiones, como cita el recurrente, pero cuestión distinta es que es preciso la prueba de que tal acto o gesto se llevara a cabo , por lo que también se desestima este motivo.

SEGUNDO.- Además de lo expuesto, hay que recordar que en el caso de las Sentencias absolutorias recurridas, los límites del TC en esta materia son contundentes. Y lo son tanto que recientemente el TC ha dictado la Sentencia15/2007, de 12 de febrero de 2007 en un caso de violencia psíquica habitual en la que se muestra el máximo rigor en la asunción de otros medios correlativos a la declaración de la víctima al no poder en la alzada alterar la valoración efectuada por el juez penal para optar por otros medios con preterición de la valoración efectuada por el juez penal. Por ello, el recurso formulado en el que se insiste en cuestiones valorativas de la prueba al comparar la declaración de la víctima con otros medios tiene el límite establecido por la doctrina sentada por el TC desde la STC 167/2000 .

Así las cosas, en la Sentencia del TC de 12-2-2007 se recoge un caso en el que una Audiencia Provincial había revocado una condena absolutoria dictada por un Juzgado de lo penal y valorado en mayor medida otras pruebas que entendía servían como pruebas objetivas que corroboraban la aparente realidad de los hechos denunciados. Sin embargo, el TC señala que al revocar la Audiencia Provincial una Sentencia absolutoria dictada por un Juzgado de lo penal por delito de violencia psíquica habitual surge la cuestión de si la Sala que revoca la absolución ha podido vulnerar la doctrina del TC desde la STC 167/2000, en virtud de la cual no es posible que en virtud de un recurso de apelación se pueda entrar a modificar la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez penal que goza del privilegio de la inmediación sin que este , a su vez, pueda ser disfrutado por la Sala.

Así, en los casos de Sentencias absolutorias en materia de violencia de género puede ocurrir que el Juzgador penal no asuma o acepte la credibilidad de la declaración de la víctima y esta valoración estricta de la declaración de la misma que efectúa el Juzgador penal no puede ser revisada en la segunda instancia por poder apreciar esta que existan elementos objetivos que le permitan llegar a entender que corrobora la existencia de un delito de violencia de género.

Recordemos también que la resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11 ) sobre la exigencia de respetar , en cuanto integra el contenido del Derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal ,

La propia Sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que "De modo que en la segunda instancia, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, la audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia , sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ponderando, de un lado , las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa, que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y, de otro, las de los policías actuantes, que afirmaron aquella afectación, y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal. Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico , cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre, ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos , de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías , impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella , y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo."

En la misma línea, la S.T.C. 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez " a quo" con valoración distinta en el órgano " ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de Sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso , ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2003 que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep., 170/2002 , de 30 Sep., 199/2002, de 28 Oct. y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la Resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español , como sucede con la casación , no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

Ahora bien, en el caso que nos ocupa de la Sentencia TC 15/2007 la situación es distinta en principio , ya que el tribunal "ad quem" señalaba que concurrían elementos objetivos y que "aunque la Sala no percibió con inmediación las declaraciones del acusado y de la testigo, la negada en la Sentencia credibilidad de ésta última no la sustenta la Juzgadora de instancia en la inmediación con la que pudo percibir su declaración, sino en la ausencia de datos objetivos corroboradores de la realidad de su relato incriminatorio, datos éstos que la Sala estima concurrentes y que resultan de elementos probatorios ajenos a las meras declaraciones personales cuya valoración no precisa , en consecuencia de la inmediación".

Sin embargo, el TC en el FD 3º recoge que incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos , tal como acontece en el caso sometido a enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime cuando la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado por el acusado.

Por ello, se insiste por el TC que el rigor es máximo en estos casos cuando se revoca una Sentencia absolutoria sin haber practicado con inmediación la prueba impidiendo al órgano ad quem revisar la prueba practicada y entender que existen elementos objetivos que corroboren la existencia del delito de violencia de género al asumirlos por encima de la valoración que de la declaración de la víctima ha realizado el juez penal, ya que al hacer primar aquellos sobre esta valoración esta vulnerando la tesis del TC mantenida desde la STC 167/2000 . Con ello , se aprecia que el rigor es máximo y las posibilidades de revocación por un tribunal de apelación de una Sentencia absolutoria son mínimas por no decir absolutas, salvo que exista craso error jurídico de apreciación. Ante ello , el T.C. opta en esta Sentencia por declarar la nulidad de la Sentencia condenatoria de la Audiencia al revocar una absolución y dictar Sentencia condenatoria, en virtud de lo cual en esta alzada y ante el recurso planteado es obligatorio seguir la doctrina sentada por el TC ante la claridad y contundencia de la Sentencia 15/2007 . Es por ello, por lo que debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Asunción debemos confirmar la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, en el Juicio Oral 498/07, de que dimana este Rollo y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.